倒卖沙子犯非法经营罪吗_放高利贷是否可能构成非法经营罪?生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的区别?

时间:2020-06-28 18:43    分类:刑事律师资讯
京师王海英律师团队
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生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的区别?放高利贷是否可能构成非法经营罪?倒卖沙子犯非法经营罪吗_非法经营罪辩护词怎么写?倒卖沙子犯非法经营罪吗?倒卖沙子犯非法经营罪吗倒卖沙子不构成非法经营罪。此外,如果是非法开采河道经营沙石是否构成刑事责任。根据《中华人民共和国河道管理条例》第六章罚则第四十四条违反本条例规定,有下列行为之一的,县级以上

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生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的区别?放高利贷是否可能构成非法经营罪?倒卖沙子犯非法经营罪吗_非法经营罪辩护词怎么写?

倒卖沙子犯非法经营罪吗?

倒卖沙子犯非法经营罪吗

倒卖沙子不构成非法经营罪。

此外,如果是非法开采河道经营沙石是否构成刑事责任。根据《中华人民共和国河道管理条例》第六章 罚则第四十四条 违反本条例规定,有下列行为之一的,县级以上地方人民政府河道主管机关除责令其纠正违法行为、采取补救措施外,可以并处警告、罚款、没收非法所得;对有关责任人员,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(三)未经批准或者不按照国家规定的防洪标准、工程安全标准整治河道或者修建水工程建筑物和其他设施的;(四)未经批准或者不按照河道主管机关的规定在河道管理范围内采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥、爆破、钻探、挖筑鱼塘的;(五)未经批准在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施,以及开采地下资源或者进行考古发掘的;

综合上述,小编整理有关倒卖沙子是否涉嫌构成犯非法经营罪的相关内容。由此可见,倒卖沙子不构成非法经营罪。如果沙子是非法偷来,则此行为属于销赃。如果你对这方面还有更多相关问题,王海英律师网提供专业法律咨询服务。

倒卖沙子犯非法经营罪吗——放高利贷是否可能构成非法经营罪?

放高利贷是否可能构成非法经营罪

司法实践中存在以下两种观点:

1.放高利贷行为本身不具有刑事违法性

2.放高利贷行为构成非法经营罪

一、发放高利贷行为的司法认定

民间借贷包括借入和借出两种基本模式。发放高利贷行为,属于民间借贷中的“借出”。当前司法实践对发放高利贷这种借出行为,处理结果截然不同。

(一)放高利贷行为本身不入罪

目前,司法实践中存在以下两种观点:

1.放高利贷行为本身不具有刑事违法性。

尽管高利贷存在不容忽视的社会危害性,尤其容易诱发其他犯罪,但高利贷易诱发犯罪并不等于放高利贷行为本身就是犯罪,它们之间是两回事。而且我国刑法除了“高利转贷罪”以外,没有法律条文直接将放高利贷行为定性为犯罪,根据法无明文规定不为罪的罪刑法定原则,不能将放高利贷行为与犯罪等同。

2.放高利贷行为构成非法经营罪

放高利贷行为不但具有严重社会危害性,而且具有刑事违法性。发放高利贷行为违反了刑法第二百二十五条第四项兜底条款的规定,构成非法经营罪。

近年来,司法实践中认可这种观点的人逐渐增多。

二、发放高利贷行为是否可能构成非法经营罪

在现有法律框架下,以发放高利贷为业的行为没有违反刑法意义上的“国家规定”,不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之要件。在现行刑法及司法解释对发放高利贷行为定罪量刑依据尚不充足的情况下,刑法应当坚守谦抑性品质,严格依照罪刑法定原则,不宜将此类行为以非法经营罪定罪处罚。对于如何保护合法借贷利息、依法遏制高利贷化倾向,我国既有《民法通则》《合同法》的规定,也有与之相衔接的司法解释、规范性文件。如2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。

但是,高利贷行为不入罪,不等于忽视该行为所带来的种种社会问题。在目前高利借贷过程中,由于缺乏相关法律法规的规制,形形色色的上下游犯罪丛生,如在借贷发生之前或者之后放贷者采取犯罪手段侵犯公民人身权利和财产权利的行为,如放贷者在放贷之前为了获得充足的资金骗取银行贷款或者非法吸收公众存款,对构成其他犯罪的,应以其他犯罪追究刑事责任。

倒卖沙子犯非法经营罪吗——生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的区别?

两罪经常发生竞合,但两者不可以任意替换。它们在证据要求、立案标准、刑罚等方面有明显区别。

1、证据要求不同

案例:在对张某销售伪劣产品罪侦查中,A县公安机关对涉案卷烟抽样送检,省烟草专卖局的检测结论为假冒商标卷烟,在移送起诉时,被检察机关退回补充侦查,为什么?

检察机关退回是正确的,销售伪劣产品罪的犯罪对象必须是伪劣卷烟,如果犯罪嫌疑人经营的卷烟是真品卷烟或仅假冒商标不伪劣的卷烟,则不构成本罪。

在销售伪劣产品罪中,对烟草制品的鉴定结论起着至关重要的作用,如果没有检测报告,或者检测报告的结论不是伪劣产品,属于主要证据不足,案子将被退回;而非法经营罪中,犯罪嫌疑人经营的是真品卷烟还是伪劣卷烟,可能成为量刑的酌定情节,但不影响定罪。鉴定结论不是非法经营罪的必要证据,是否具有相关许可证件才是定罪的关键因素。另外,在非法经营罪中,违法所得数额,是否受到过行政处罚,都是定案的关键证据,而这些证据在销售伪劣产品罪中,就不是主要证据。

2、刑罚不同

案例:A县公安局和烟草专卖局在一次道路联合检查中,查获赵某运输的卷烟货值19万元,无烟草专卖零售许可证,无准运证,经鉴定该批卷烟为假冒商标且伪劣卷烟,在以何种罪名移送起诉时,发生争议,你认为应该以何种罪起诉比较适宜。

赵某的行为实际上触犯了两个罪名,销售伪劣产品罪和非法经营罪,属于想象竞合犯,应本着“择一从重”的原则定罪量刑。本案货值19万元,如果以销售伪劣产品罪起诉,属于犯罪未遂,根据《刑法》第一百四十条:“销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役”,只能在两年以下量刑,并且有法定从轻情节。如果以非法经营罪起诉,则属于犯罪既遂,根据《刑法》第二百二十五条:“处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”,可以判处5年以下有期徒刑,且没有法定从轻情节,因此本案以非法经营罪起诉比较适宜。

根据《刑法》规定,销售伪劣产品罪最高刑时无期徒刑,但起点刑是两年以下,非法经营罪最高刑是有期徒刑,但起点刑是5年以下,因此对于数额刚够立案标准的犯罪,特别是卷烟购入未销售的情况下,显然以非法经营罪起诉更合适,如果经营伪劣卷烟的数额特别大,有可能被判处无期徒刑的,则以销售伪劣产品罪起诉比较适宜。

3、立案标准不同

案例:周某在A县经营一卷烟零售店,有烟草零售许可证。黄某在B县经营一批发店,无烟草零售许可证。2006年,周某运送香烟到B县给黄某销售,其中伪劣卷烟价值47000元、真品卷烟价值13000元。公安机关和专卖机关在黄某仓库查获该批卷烟,将周某、黄某抓获归案。

问:二人构成何种犯罪?

销售伪劣产品罪是以销售金额作为主要计算依据,根据《座谈会纪要》,如果卷烟未销售,货值达到15万元才能定罪;非法经营罪是以经营金额作为主要计算依据。本案如果以销售伪劣产品罪定性,由于伪劣卷烟价值只有47000元,达不到5万元的立案标准;如果以非法经营罪定性,非法经营数额是6万元,已经达到立案标准,如果单纯从数额考虑,二人只能涉嫌构成非法经营罪。

4、犯罪既遂和未遂的标准不同

案例:李某无烟草专卖零售许可证,因销售“假”烟被公安机关立案侦查,查明销售金额4万元,另查获尚未销售的伪劣卷烟货值13万元,李某是否构成销售伪劣产品罪,如果构成,属于犯罪既遂还是未遂。

根据四部门《座谈会纪要》,伪劣烟草制品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍(十五万元)以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚,李某行为已经构成销售伪劣产品罪(未遂)。另外李某没有取得许可经营烟草专卖品,数额在5万元以上,根据《刑法》第二百二十五条,构成非法经营罪。可见李某已经构成犯罪,按生产、销售伪劣产品罪定性属于(未遂),按非法经营罪定性属于既遂。

销售伪劣产品罪必须是销售金额达到5万元以上才构成犯罪既遂,如果购入卷烟未销售,或者已经销售的不足5万元,货值再大也是未遂;非法经营罪则不论卷烟是否已经销售,只要存在购买、运输、储存、销售中的任一环节,都构成犯罪既遂。只要烟不是从当地烟草专卖批发企业进的,不管是否销售,都属于犯罪既遂。

倒卖沙子犯非法经营罪吗——非法经营罪辩护词怎么写?

非法经营罪辩护词怎么写

尊敬的审判长、审判员:

XX律师事务所接受XX的委托,指派我担任其涉嫌非法经营罪一审的辩护人,通过开庭对本案有进一步的了解。辩护人发表以下补充辩护意见,诚望合议庭采信。

一、借证经营不等于无证经营

1、工商营业执照、烟草零售许可证的主体均为发达商店,虽然烟草证上写有经营人,但不能改变权利主体为发达商店的法律性质。

2、公诉方、合议庭均认可普通经营权转让的合法效力,在此不再重复。

3、民诉法司法解释46条规定:营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。这说明民事法律中认同实际经营者与登记经营者不同的情形。

4、事实上,该案中,非法经营罪的基础即借证经营香烟,在审理案件中,无法彻底抛开民事法律而来进行研究。民事行为是否有效将直接影响该案罪与非罪的问题。

5、烟草零售经营权也随之转让,理由如下:

(1):该店的经营权实际上包括烟草经营权,后来店的经营权与烟草的经营权已经同一;

(2):烟草零售许可证本质上也是行政许可,而工商营业执照的性质也是行政许可,两者法律性质完全一样;

(3):烟草法、烟草专卖法实施条例均未规定借证经营事宜;

(4):烟草专卖许可证管理办法效力属于规章,其规定的主要是行政管理事项,无论从层级上、还是从规范的性质上(管理性规范),均不能否定经营权的转让效力。

(5):行政许可法有规定,不允许转让行政许可。但是本案中烟草零售许可证并未转让给被告人。转让的仅仅是经营权。

(6):如果是烟草零售许可证上权利主体是有限公司,还是否可以转让?是否构成犯罪?其实道理是一样的,不能因为性质的不同而导致法律定性的不同。

6、被告人从订货、收货、销售的流程来看,均和有证经营一样。

7、被告人应被认定为有证经营,第一节事情应该从犯罪数额中剔除。

二、烟草公司明知被告人借证经营仍提供香烟

1、被告人借证经营时间长达三年,烟草公司完全有条件也有可能发现这种情况并且纠正。

2、证人XX证言:其从2006年10月(即被告人刚开始经营香烟时)就知道不是XX本人经营,并且每周去一次。

3、证人XX证言:XX向其反映过上述事项,而其是烟草公司在该片的稽查,实际是代表着烟草公司进行管理。

4、其实不管是否是亲戚,烟草公司都明知实际经营者不是本人,而是否是亲戚并不影响法律的定性。

5、订货时,烟草公司也明知不是XX本人,因为根据供述,定货大多是第一被告在操作,而XX是女性。

6、事实上,如果烟草公司适时提醒,被告人数额不会那么大,如果在第一时间内制止,也不会有今天的犯罪发生。而两被告均可以申领该零售执照,如果及时提醒,两被告完全有条件及时申领执照。

7、烟草公司明知被告人借证经营仍持续不断提供香烟,个人认为属于一种纵容。而纵容之后又进行严厉打击,显失公平。将所有的错误均让被告人进行承担。

司法解释与法律的冲突问题,法律将有关事项明文规定为行政处罚,司法解释是否有权力将该事项升级为刑事处分?这是否违反罪刑法定的精神?这些都值得法律人深思。而该罪为法定犯,一切处罚的依据都应该出自于所违反的具体法律及行政法规,只有在具体的法律及行政法规中规定为可以追究刑事责任的,才有可能追究刑事责任。

罪与非罪,涉及人的生命、自由;刑期长短,关乎家庭幸福、安宁。根据相关事实和法律,我们仍然认为被告人属于有证经营,至少第一节事实不构成非法经营罪。恳请合议庭在认真研究的的基础上作出审慎、合法的判决。

以上意见,恳请合议庭采纳。

此致

XX人民法院

辩护人:范XX

二0XX年XX月XX日

看完上面的内容之后,大家对于非法经营最的辩护词有了相应的了解,这是关系到自己量刑的重要辩护,对于触犯了法律的人就需要知道怎么来进行成功辩护,希望本文的内容对大家有一定的帮助。如果您有其他问题,欢迎咨询王海英律师网专业律师。

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