介绍贿赂犯罪与行受贿共同犯罪的区别_浅谈商业贿赂犯罪的刑事实体法完善?论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁(中)?

时间:2020-09-04 18:40    分类:刑事律师资讯
京师王海英律师团队
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论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁(中)?浅谈商业贿赂犯罪的刑事实体法完善?介绍贿赂犯罪与行受贿共同犯罪的区别_商业贿赂行为的特征?介绍贿赂犯罪与行受贿共同犯罪的区别?介绍贿赂犯罪与行受贿共同犯罪的区别在认定行受贿共同犯罪,还要注意非国家工作人员向国家工作人员介绍贿

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论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁(中)?浅谈商业贿赂犯罪的刑事实体法完善?介绍贿赂犯罪与行受贿共同犯罪的区别_商业贿赂行为的特征?

介绍贿赂犯罪与行受贿共同犯罪的区别_浅谈商业贿赂犯罪的刑事实体法完善?论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁(中)?  第1张

介绍贿赂犯罪与行受贿共同犯罪的区别?

介绍贿赂犯罪与行受贿共同犯罪的区别

在认定行受贿共同犯罪,还要注意非国家工作人员向国家工作人员介绍贿赂与双方共同受贿的界限。两者的区别主要表现在:

1、犯罪主体上,行受贿共同犯罪的共犯,无论是帮助犯还是教唆犯,都是依附于受贿人的,不能独立存在;而介绍贿赂罪的主体,是不依赖于受贿和行贿方的第三者。

2、主观方面上,行受贿共同犯罪的共犯的目的在于以权换钱,通过利用职务上的便利为他人谋取利益,从行贿一方取得非法财物;而介绍贿赂的行为人实施撮合介绍的目的,在于从行贿和受贿双方的非法交易中获取利益。

3、客观方面上,行受贿共同犯罪的共犯只为受贿的一方服务,以取得行贿人的财物;介绍贿赂的行为人是为行受贿双方勾通关系,提供服务。

如何认定共同受贿犯罪

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定:根据刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。

非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为,国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员。或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处:近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯,国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人。构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。

行受贿共同犯罪的共犯,无论是帮助犯还是教唆犯,都是依附于受贿人的,不能独立存在;而介绍贿赂罪的主体,是不依赖于受贿和行贿方的第三者。如果你情况比较复杂,王海英律师网也提供律师在线咨询服务,欢迎您进行法律咨询。

介绍贿赂犯罪与行受贿共同犯罪的区别——浅谈商业贿赂犯罪的刑事实体法完善?

一、商业贿赂犯罪的概念界定及我国的立法现状(一)商业贿赂犯罪的概念界定1商业贿赂的概念分析商业贿赂是一个经济法上的概念,经济法一般在竞争法理论中探讨这个概念,它是指一种破坏公平竞争秩序的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》在第8条明确禁止了商业贿赂的行为,但没有给出明确的商业贿赂概念。国家工商行政管理局在1996年出台了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)规定:“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”但理论界对这一概念的认识并不一致,主要原因是法定的商业贿赂的概念表述不够明确。首先,《暂行规定》中的商业贿赂概念表述,从字面上看实际只是商业行贿行为的概念。但贿赂行为本身是一种对合行为,若只禁止其中的一种行为,而不禁止它的对象行为,不能有效的制止该类行为的发生,而且这种差别待遇也是不公平的。同时,规定相关受贿行为也符合现行立法。我国《反不正当竞争法》第8条明确了行贿和受贿都应被禁止,所以,我们同意大多数学者的观点,认为商业贿赂应该包括行贿与受贿。其次,应该明确商业贿赂的存在范围。对此,学界的分歧比较大,有些学者从经济法的性质出发,认为商业贿赂只存在于商事主体、市场主体之间,不包括不平等的政府机关等;有的学者则从商业贿赂的行为目的出发,认为只要是为了达到非法竞争的目的的贿赂都应认为是商业贿赂,不管对象是谁。[1](P129)我们认为后者的观点是正确的。而且实践中商业贿赂也多发生在与政府关系密切的行业和领域。有调查表明,人们认为商业贿赂最严重行业是工程建设与承包、土地出让与国有资产产权交易、药品和医疗器械采购、政府采购,它们平均得分都在7分以上(满分10分),[2](P54)而这些交易的相对方都是政府机关或公共部门。这些行业和领域的商业贿赂实际上主要是公务贿赂,所以,治理商业贿赂必须包括对公务人员贿赂的治理。综上,从现行的经济立法出发,商业贿赂应该是经营者以不正当竞争为目的,在商业活动中,给予或许诺给予交易相对方或者能够对交易起决定作用的人或单位财物或利益的行为,包括平等的经营者之间贿赂行为,也包括为取得竞争优势而对公职人员贿赂的行为。这种广义的商业贿赂行为概念符合“重拳出击”治理商业贿赂的国际潮流。许多国家为了防控商业贿赂都制定了专门的法律,而且都包括了对公职人员的贿赂行为,例如,美国的《反海外腐败法》和德国的《反腐败法》都明确将经营者为促成交易对公职人员贿赂列为刑法打击的范围。[3](P99)2商业贿赂犯罪的概念界定经济法的商业贿赂概念是商业贿赂犯罪概念的基础,广义的商业贿赂产生广义的商业贿赂犯罪,因此,我们认为,商业贿赂犯罪是指经营者以不正当竞争为目的,在商业活动中,给予或许诺给予交易相对方或者能够对交易起决定作用的人或单位财物或利益的犯罪行为。需要强调的是,基于经济法商业贿赂概念的商业贿赂犯罪,绝不是简单的从行为所处领域不同而界定的概念,广义的商业贿赂犯罪不是简单的指“在商业领域发生的贿赂行为”或者“私营部门发生的贿赂行为”,而是在商业交易中的贿赂行为。商业贿赂犯罪,不只包括刑法第163条和第164条,而且包括刑法第八章贿赂犯罪中的多个罪名。商业贿赂犯罪不是一个刑法典确定的罪名,它是属于广义的刑法范围之内,它是附属刑法的内容。附属刑法与刑法的关系有多种说法,有“实质刑法说”、“特别刑法说”、“补充说”和“照应说”等。[4](P98)我们认为,在新刑法确定的统一刑法典体系下,附属刑法与刑法的关系定位为“照应”才是恰当的。因为刑法确定了罪刑法定原则,所以,在现在的刑法体系中不存在利用附属刑法补充刑法,规定单独的罪名的基础,附属刑法只能作为“提示性规定”照应刑法中的相关规定。这种照应关系分单一照应和多项照应。[5](P15)单一照应是指只照应一个罪名,多项照应指一条规定照应多个罪名。商业贿赂犯罪就是一个多项照应的附属刑法,它不仅包括私营部门内部的贿赂,也包括对公务人员的贿赂和介绍贿赂的犯罪,可以认为所有发生在商业领域,影响、破坏公平交易秩序的贿赂行为,都属于商业贿赂犯罪。但广义的商业贿赂犯罪不应作为认识刑法中贿赂犯罪的基础。因为经济法和刑法的立法目的不同,一个是为了保护法益,一个是为了维护市场秩序。刑法在界定行为、确定罪名时更多的考虑侵犯法益的不同,并同时要考虑不同行为的社会危害性的不同。所以,刑法在对贿赂行为分类时,应根据法益区分公务贿赂和非公务贿赂,而不能依据所处的领域不同区分为商业贿赂和非商业贿赂。而且这种区分也符合《联合国反腐败公约》的规定。

介绍贿赂犯罪与行受贿共同犯罪的区别——论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁(中)?

现代的国际商事仲裁理论与实践认为,仲裁庭在适用当事人选择的法律或其自认为应适用的法律时,为了保证仲裁不被当事人用来规避有关国家的基本公共政策,保证其作出的裁决能够顺利得到承认与执行,还应当考虑相关国家的公共政策的适用。一般认为,遵循以下几个原则,对保证裁决的可执行性是有益的:(1)原则上,仲裁员有义务适用支配仲裁法律所属国的公共政策规则——通常是仲裁地国的公共政策规则;(2)仲裁员仅应基于程序事项考虑仲裁地国的公共政策;(3)仲裁员应当考虑裁决执行地国的公共政策。[15]因此,如果当事人故意选择某一对贿赂行为不予制裁的国家的法律,仲裁庭仍然可以通过适用以上其他国家的公共政策来裁决合同无效。另外,从适用的目的与角度出发,存在着两种层次的公共政策,即国内公共政策与国际公共政策。其中,国际公共政策是由自然法的根本原则、“普遍的正义”原则、国际公法中的强行性规定和文明国家所接受的一般道德与公共政策原则所组成的。[16]随着越来越多的国家将贿赂外国政府官员规定为犯罪行为以及《联合国反腐败公约》等国际条约的通过,有学者认为禁止向外国官员行贿已经构成了国际公共政策的一部分,仲裁庭如今有义务维护这一国际法规则,而这也将影响仲裁事业的走向。[17]不过,考虑到国际公共政策这一概念本身的模糊性与不确定性,甚至对其存在与否尚未取得共识,因此以上主张仍停留在学者们的理论层面。依据国际公共政策来判断包含贿赂内容的合同的效力,恐怕目前时机尚未成熟;利用国内法作为衡量标准仍是最切合实际的选择。尽管在理论上存在上述种种设想,但在实践当中,当事人故意选择某国法律以掩盖行贿事实的情况一般并不构成太大问题。这是因为,随着各类打击腐败的公约的订立和各国对腐败行为危害性的认识不断提高,绝大多数国家的法律都明文将行贿行为规定为非法。这样,当事人试图通过主动选择合同准据法来避免合同被认定无效的企图,其实现的可能性是相当小的,仲裁庭可以直接适用当事人选择的法律来认定包含贿赂内容的合同无效。在当事人没有选择准据法的时候,仲裁庭也可以通过选择适用与合同有最密切联系地、合同履行地或者当事人主要营业地等地方的法律来认定合同包含有贿赂内容,因而无效。不过,在个别特殊的情况下,法律适用问题仍可能引起争议,比如合同中存在着不法性或违反商业道德的内容而又并无明确的向官员给付金钱的行为、提供政治献金的行为以及政治游说等。对于这些看似危害程度低于贿赂的行为应该如何看待,国际上并无明确统一的认识,各国国内立法与司法差异也较大。OmniumdeTraitementetdeValorisationSA(OTV)v.HilmartonLtd一案(以下简称Hilmarton案)就充分显示出这种情况的复杂性[18].OTV是一家法国公司,Hilmarton是一家英国公司,在双方签订的咨询合同中,OTV委派Hilmarton为其打点阿尔及尔城市排水系统设计与建造中方方面面的关系。如果OTV能最终获得这一公共项目合同,它将付给Hilmarton一笔不菲的酬金。后来双方在酬金的给付上发生争议,Hilmarton根据咨询合同中的仲裁条款向ICC申请仲裁,双方当事人选择的准据法为瑞士法。独任仲裁员在审理中发现,根据双方的合同约定,Hilmarton在履行过程中实施了为获取公共项目合同而接近阿尔及尔政府官员的行为。不过,这种虽有利用个人影响接近政府官员,但没有明确使用金钱进行贿赂的行为并不违反瑞士法,于是仲裁员转而考察合同履行地法即阿尔及利亚法。为了保证政府合同分配的公正及合同相对方是依据客观标准选定的,阿尔及利亚法禁止任何在贸易中利用个人影响的行为,于是仲裁员认为合同违反了阿尔及利亚法;进而他认为阿尔及利亚法的这一规定必须为所有致力于反腐败的法律体系所尊重;最后他得出结论,对这一法律规定的违反是与基于瑞士公共政策的道德准则背道而驰的。据此,仲裁员裁定该合同无效,并拒绝了Hilmarton要求对方支付酬金的请求。裁决作出之后,Hilmarton向裁决作出地日内瓦当地法院起诉,要求撤销该裁决。日内瓦法院经审查后认为原合同并不涉及贿赂行为,于是根据《瑞士国际仲裁法典》撤销了原裁决,此后瑞士最高法院维持了日内瓦法院的判决。1990年11月,该案进行了第二次仲裁,ICC新指派的独任仲裁员并未认定任何新的案件事实,而是表示他将接受法院认定得事实的约束,即合同虽然违反了履行地法即阿尔及利亚法,但并不违反合同准据法即瑞士法,不存在任何行贿行为。仲裁员最后裁定,合同的效力应得到承认,OTV应向Hilmarton支付酬金。

介绍贿赂犯罪与行受贿共同犯罪的区别——商业贿赂行为的特征?

(2)目的是为销售商品或者购买商品,即为达到商业目的,通过贿赂手段,获取优于其他经营者的竞争地位。(3)手段有两类,即财物手段和其他手段。当然,商业贿赂与其他贿赂都属于贿赂的范畴,触犯刑律的都要给予刑事制裁,但在行政责任上是不同的,商业贿赂由工商行政管理机关根据(反不正当竞争法)给予行政处罚,其他贿赂要受党纪政纪处分。

商业贿赂中行贿者的动机是谋取商业利益,它是随着商品经济的发展而产生、蔓延开来的一种负面经济现象。根据《联合国反腐败公约》,它又是一种腐败行为,对我国社会主义制度的危害表现在:

1.造成经营者之间的不平等竞争,破坏了公平竞争秩序,它使市场竞争变成贿赂、人情及关系网的恶性博弈。

2.造成物价虚高,特别是一些医药企业实行高定价、高回扣,加重了国家和群众的负担。

3.严重败坏了社会道德和行业风气。

4.通过商业贿赂,假冒伪劣商品流入市场,使制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动有可乘之机,消费者深受其害。

5.妨碍了质量、价格、技术、服务等效能竞争手段作用的发挥,市场配置资源的作用失灵,社会主义市场经济难以实现其本有的价值。

6.行贿的经营者作假账虚报成本,接受贿赂的单位或个人不入账或隐瞒收入,前者抵税,后者不纳税,造成国家和地方税收大量流失。

7.国家工作人员接受贿赂,其后为保官或晋升行贿,严重破坏了国家廉政制度建设。

8.受贿者暗中出卖本单位利益,造成企事业单位管理的困难,严重破坏了企事业单位内部管理制度。

9.损害我国的国际形象,影响国际评估机构对我国腐败程度的印象。

10.商业贿赂加大贫富差距,一部分人一夜暴富,更多的人却因在市场竞争中受到不公正的排挤而收入减少,从而使得贫困人口增多。

11.商业贿赂滋生洗钱和有组织犯罪,其引起的社会不满情绪又会加剧社会冲突,造成一系列的社会动荡和犯罪率上升。商业贿赂泛滥将使国家陷于犯罪率不断攀升的恶性循环。

介绍贿赂犯罪与行受贿共同犯罪的区别_浅谈商业贿赂犯罪的刑事实体法完善?论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁(中)?商业贿赂行为的特征?

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