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商业贿赂行为的含义以及如何认定_浅谈商业贿赂犯罪的刑事实体法完善?商业贿赂行为的特征?

2020年09月25日 2点热度 0人点赞 0条评论

商业贿赂行为的特征?浅谈商业贿赂犯罪的刑事实体法完善?商业贿赂行为的含义以及如何认定_论反商业贿赂的法律对策?

商业贿赂行为的含义以及如何认定?

商业贿赂行为的含义以及如何认定

商业贿赂的定义:

商业贿赂从其本质属性来说应定义为:经营者在市场经济活动中,为争取交易机会或竞争优势,谋取不正当利益,给予或者接受交易对方或者其他对交易起关键作用的第三方财物及其他财产性利益,损害权利人的利益和正当竞争秩序的行为。

1、在市场经济活动中,谋取利益是经营者的终极目的,即使其在经营中实施了给予财物的行为,谋取的利益也并不一定就是不正当的利益,也可能是正当的利益。损害权利人的利益,影响市场竞争秩序是一种侵权行为,是法律必须要追究的。这里的权利人特指依法应当享有权利的人,而不是不特定的人。

2、商业贿赂的违法构成的核心是侵权,即手段违法而不是目的违法。商业贿赂之所以被禁止,是因为经营者在交易活动中损害了权利人的利益,进而在客观上造成了不正当竞争,破坏了正当的竞争秩序。

商业贿赂行为如何认定:

以下行为认定为商业贿赂罪:

1、给付或收受现金的贿赂行为;

2、给付或收受各种各样的费用(促销费、赞助费、广告宣传费、劳务费等)、红包、礼金等贿赂行为;

3、给付或收受有价证券(包括债券、股票等);

4、给付或收受实物(包括各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等,以及房屋、车辆等大宗商品);

5、以其他形态给付或收受(如减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益以及就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益);

6、给予或收受回扣;

7、给予或收受佣金不如实入账,假借佣金之名进行商业贿赂。

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商业贿赂行为的含义以及如何认定——浅谈商业贿赂犯罪的刑事实体法完善?

一、商业贿赂犯罪的概念界定及我国的立法现状(一)商业贿赂犯罪的概念界定1商业贿赂的概念分析商业贿赂是一个经济法上的概念,经济法一般在竞争法理论中探讨这个概念,它是指一种破坏公平竞争秩序的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》在第8条明确禁止了商业贿赂的行为,但没有给出明确的商业贿赂概念。国家工商行政管理局在1996年出台了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)规定:“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”但理论界对这一概念的认识并不一致,主要原因是法定的商业贿赂的概念表述不够明确。首先,《暂行规定》中的商业贿赂概念表述,从字面上看实际只是商业行贿行为的概念。但贿赂行为本身是一种对合行为,若只禁止其中的一种行为,而不禁止它的对象行为,不能有效的制止该类行为的发生,而且这种差别待遇也是不公平的。同时,规定相关受贿行为也符合现行立法。我国《反不正当竞争法》第8条明确了行贿和受贿都应被禁止,所以,我们同意大多数学者的观点,认为商业贿赂应该包括行贿与受贿。其次,应该明确商业贿赂的存在范围。对此,学界的分歧比较大,有些学者从经济法的性质出发,认为商业贿赂只存在于商事主体、市场主体之间,不包括不平等的政府机关等;有的学者则从商业贿赂的行为目的出发,认为只要是为了达到非法竞争的目的的贿赂都应认为是商业贿赂,不管对象是谁。[1](P129)我们认为后者的观点是正确的。而且实践中商业贿赂也多发生在与政府关系密切的行业和领域。有调查表明,人们认为商业贿赂最严重行业是工程建设与承包、土地出让与国有资产产权交易、药品和医疗器械采购、政府采购,它们平均得分都在7分以上(满分10分),[2](P54)而这些交易的相对方都是政府机关或公共部门。这些行业和领域的商业贿赂实际上主要是公务贿赂,所以,治理商业贿赂必须包括对公务人员贿赂的治理。综上,从现行的经济立法出发,商业贿赂应该是经营者以不正当竞争为目的,在商业活动中,给予或许诺给予交易相对方或者能够对交易起决定作用的人或单位财物或利益的行为,包括平等的经营者之间贿赂行为,也包括为取得竞争优势而对公职人员贿赂的行为。这种广义的商业贿赂行为概念符合“重拳出击”治理商业贿赂的国际潮流。许多国家为了防控商业贿赂都制定了专门的法律,而且都包括了对公职人员的贿赂行为,例如,美国的《反海外腐败法》和德国的《反腐败法》都明确将经营者为促成交易对公职人员贿赂列为刑法打击的范围。[3](P99)2商业贿赂犯罪的概念界定经济法的商业贿赂概念是商业贿赂犯罪概念的基础,广义的商业贿赂产生广义的商业贿赂犯罪,因此,我们认为,商业贿赂犯罪是指经营者以不正当竞争为目的,在商业活动中,给予或许诺给予交易相对方或者能够对交易起决定作用的人或单位财物或利益的犯罪行为。需要强调的是,基于经济法商业贿赂概念的商业贿赂犯罪,绝不是简单的从行为所处领域不同而界定的概念,广义的商业贿赂犯罪不是简单的指“在商业领域发生的贿赂行为”或者“私营部门发生的贿赂行为”,而是在商业交易中的贿赂行为。商业贿赂犯罪,不只包括刑法第163条和第164条,而且包括刑法第八章贿赂犯罪中的多个罪名。商业贿赂犯罪不是一个刑法典确定的罪名,它是属于广义的刑法范围之内,它是附属刑法的内容。附属刑法与刑法的关系有多种说法,有“实质刑法说”、“特别刑法说”、“补充说”和“照应说”等。[4](P98)我们认为,在新刑法确定的统一刑法典体系下,附属刑法与刑法的关系定位为“照应”才是恰当的。因为刑法确定了罪刑法定原则,所以,在现在的刑法体系中不存在利用附属刑法补充刑法,规定单独的罪名的基础,附属刑法只能作为“提示性规定”照应刑法中的相关规定。这种照应关系分单一照应和多项照应。[5](P15)单一照应是指只照应一个罪名,多项照应指一条规定照应多个罪名。商业贿赂犯罪就是一个多项照应的附属刑法,它不仅包括私营部门内部的贿赂,也包括对公务人员的贿赂和介绍贿赂的犯罪,可以认为所有发生在商业领域,影响、破坏公平交易秩序的贿赂行为,都属于商业贿赂犯罪。但广义的商业贿赂犯罪不应作为认识刑法中贿赂犯罪的基础。因为经济法和刑法的立法目的不同,一个是为了保护法益,一个是为了维护市场秩序。刑法在界定行为、确定罪名时更多的考虑侵犯法益的不同,并同时要考虑不同行为的社会危害性的不同。所以,刑法在对贿赂行为分类时,应根据法益区分公务贿赂和非公务贿赂,而不能依据所处的领域不同区分为商业贿赂和非商业贿赂。而且这种区分也符合《联合国反腐败公约》的规定。

商业贿赂行为的含义以及如何认定——商业贿赂行为的特征?

(2)目的是为销售商品或者购买商品,即为达到商业目的,通过贿赂手段,获取优于其他经营者的竞争地位。(3)手段有两类,即财物手段和其他手段。当然,商业贿赂与其他贿赂都属于贿赂的范畴,触犯刑律的都要给予刑事制裁,但在行政责任上是不同的,商业贿赂由工商行政管理机关根据(反不正当竞争法)给予行政处罚,其他贿赂要受党纪政纪处分。

商业贿赂中行贿者的动机是谋取商业利益,它是随着商品经济的发展而产生、蔓延开来的一种负面经济现象。根据《联合国反腐败公约》,它又是一种腐败行为,对我国社会主义制度的危害表现在:

1.造成经营者之间的不平等竞争,破坏了公平竞争秩序,它使市场竞争变成贿赂、人情及关系网的恶性博弈。

2.造成物价虚高,特别是一些医药企业实行高定价、高回扣,加重了国家和群众的负担。

3.严重败坏了社会道德和行业风气。

4.通过商业贿赂,假冒伪劣商品流入市场,使制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动有可乘之机,消费者深受其害。

5.妨碍了质量、价格、技术、服务等效能竞争手段作用的发挥,市场配置资源的作用失灵,社会主义市场经济难以实现其本有的价值。

6.行贿的经营者作假账虚报成本,接受贿赂的单位或个人不入账或隐瞒收入,前者抵税,后者不纳税,造成国家和地方税收大量流失。

7.国家工作人员接受贿赂,其后为保官或晋升行贿,严重破坏了国家廉政制度建设。

8.受贿者暗中出卖本单位利益,造成企事业单位管理的困难,严重破坏了企事业单位内部管理制度。

9.损害我国的国际形象,影响国际评估机构对我国腐败程度的印象。

10.商业贿赂加大贫富差距,一部分人一夜暴富,更多的人却因在市场竞争中受到不公正的排挤而收入减少,从而使得贫困人口增多。

11.商业贿赂滋生洗钱和有组织犯罪,其引起的社会不满情绪又会加剧社会冲突,造成一系列的社会动荡和犯罪率上升。商业贿赂泛滥将使国家陷于犯罪率不断攀升的恶性循环。

商业贿赂行为的含义以及如何认定——论反商业贿赂的法律对策?

摘要:在中国,商业贿赂作为一种“潜规则”,长期游离于执法部门的视野之外,严重危害国家的政治肌体、经济肌体,已引起党中央、国务院的高度重视,“要认真开展治理商业贿赂专项工作,坚决纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件”。因而,正确分析商业贿赂的法律构成要件,正视目前国内反商业贿赂的立法状况,结合国外成功立法经验,提出治理商业贿赂的法律对策是非常必要的。关键词:商业贿赂;潜规则;公平竞争;立法一、商业贿赂的法律构成要件(一)商业贿赂的主体方面行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定,即“经营者”,但对于受贿人未作规定。作为行贿人的经营者,当然是指交易对方实施交易行为的人,而且经营者的职工或代理人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。1.根据《反不正当竞争法》第8条第1款前段“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定,商业贿赂的行为主体是经营者。而该法第2条第3款规定:“本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”据此,一般说只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时,才构成商业贿赂行为,而经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人及其他组织和个人。2.经营者的职工执行职务行为的法律性质。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定:“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的,应当认定为经营者的行为。”该条规定表明,经营者的职工执行职务的行为,在法律性质上属于经营者的行为,应由经营者承担责任。我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”的规定就体现了这一点,法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法人或其他组织从事经济活动时进行贿赂的,由法人或者其他组织承担责任,其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。(二)商业贿赂的主观方面商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利,索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件;行贿者则是为了争取本不应当或不可能、或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物,等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为。(三)商业贿赂的客体方面商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系,即是市场经济中的竞争交易。商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则,扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则,以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品,有时经营者进行商业贿赂是为了获得交易上的便利和优惠条件。(四)商业贿赂的客观方面受贿人只要收受贿赂,受贿就成立,已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间,不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后,不影响行贿的成立。另外,只要向交易相对人行贿,不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。二、目前国内反商业贿赂的立法概况鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性,我国在建国后,党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为,制定了有关禁止商业贿赂行为的法律、法规。(一)禁止商业贿赂行为的经济立法

商业贿赂行为的含义以及如何认定_浅谈商业贿赂犯罪的刑事实体法完善?商业贿赂行为的特征?论反商业贿赂的法律对策?

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刘华华律师

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