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如何区分借款与索贿_私拿回扣是否属于收受贿赂?认定受贿罪中利用职务上的便利需要注意些什么?

2020年09月28日 2点热度 0人点赞 0条评论

认定受贿罪中利用职务上的便利需要注意些什么?私拿回扣是否属于收受贿赂?如何区分借款与索贿_单位受贿罪视域下的版面费行为?

如何区分借款与索贿?

如何区分借款与索贿

(一)考察主体双方地位关系

一般来说,民事借贷关系有如下两个突出特点:

一是双方一般为平等民事主体,即便社会地位有所差别,也往往具有亲戚、朋友的身份关联,且在职务、地位等方面没有制约和隶属关系;

二是具有明显的民间互助互利性,部分是无偿、无息的,出借方对借入方的偿付能力和可靠性给予了积极评价,较为信任。

而“借款”型受贿犯罪中,借贷双方往往具有某种职务或业务上的制约与被制约的关系,或具有特定关系里的地位差别。

(二)考察主体双方交往情况

民间借贷,往往是在亲朋好友间进行,双方往往保持有日常交往和接触,或者有经济上的来往。

如果双方关系一般,日常很少往来甚至是初次交往,出借方就慷慨解囊,尤其在借款数额较大且没有打借条的情况下,其正常民事借贷的说法就值得怀疑。

(三)考察出借方是否请托借入方利用职务便利为其谋取利益

出借方利用借入方的职务便利为自己谋取利益,是判断是否为“借款”型受贿的考察重点,也是优先评价因素。因此,对于一方或双方均辩称为“借款”的情况,要重点考察在借款发生前后一定时间内,出借方是否有请托借入方利用职务便利为自己谋取利益的情况存在。

《刑法》

第三百八十八条【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。

“借款”型受贿犯罪中,借贷双方往往具有某种职务或业务上的制约与被制约的关系,或具有特定关系里的地位差别。正常的民事借贷中,在期限届满或已经逾期的情况下,出借方往往会有催促还款的行为,当借贷数额较大时,更是如此。如果你情况比较复杂,王海英律师网也提供律师在线咨询服务,欢迎您进行法律咨询。

如何区分借款与索贿——私拿回扣是否属于收受贿赂?

私拿回扣是否属于收受贿赂

私拿回扣属于收受贿赂,公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照非国家工作人人员受贿罪的规定处罚。

法律依据

《刑法》

第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

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如何区分借款与索贿——认定受贿罪中利用职务上的便利需要注意些什么?

认定受贿罪中利用职务上的便利需要注意些什么

从相互关系的基础看,是基于自然人关系还是基于职务关系。双方国家工作人员之间,有不少是血缘、婚姻、好友关系。如果基于这种纯自然人关系,为请托人谋取利益并接受其财物的,应算是违法所得,不构成受贿罪;如果双方关系的基础是职务关系,则属于行为人利用了与职务有关的便利条件”,构成受贿罪。因此,具体涉及到案件当事人时,就应认真查清双方关系的形成过程,不搞偏信,以排除单纯的亲友关系”。

从相互关系的现状看,是基于自然人关系还是处于职务关系。在现实生活中,自然人关系和职务关系常常是发展变化和交织在一起的。有的起初是职务关系,发展到私交笃厚的自然人关系,从而转化为两种关系兼具。以上基于一种关系后转化为兼具两种关系的情况,比基于自然人或职务关系的纯粹状态要复杂得多,须顺藤摸瓜,深入调查,认真考察。具体到每一件案件,必须分清是哪一种关系占主导和支配地位,可以分为以下四种情况:一是以自然关系为主,应视作单纯利用亲友关系;二是职务关系为主,亲友关系只是幌子,应属于职务关系;三是难以分清哪种关系为主,此种情况应视为职务关系,因其不符合单纯利用亲友关系;四是相互勾结、同流合污、公私关系不分。这种情况社会危害性大,隐藏性强,从表面上看似友好的自然人关系,实质是职务关系。

从相互关系的态势看,是哪一方起的主要和决定作用。在请托人、受托人、职务行为人间,如果静止孤立地考察,似乎职务行为人处于决定地位。对方的职务权利具有制约性,这种情况大多数发生在上下级关系中,职务行为人的决定权受到受托人的威慑和制约。

从相互请托的性质看,是有职务或职业的制约关系还是盛情难却,是要求还是要挟。概括社会各系统和行业间,职务(业)与职业(务)间关系大体有这么三种:一是平时没有往来,或即使有一定的往来,但无任何制约关系;二是双方相互往来较多,相互制约;三是一方总是受制于另一方。后两种情况都可能发生利用与职务有关的便利条件”的受贿。

从受托人的作用看,是起中介”作用还是终结”作用。有的受托人虽与职务行为人不亲不友,有的而且素不相识,但也通过其为请托人谋取利益接受请托人财物,这种情况构不成受贿罪,因为受托人所起的是中介”作用。

从职务行为人的心理上看,是被动地怕”而为之,还是主动地愿”而为之。

从受托人便利条件”形成的基础看,是利用职务性形成的便利条件,还是利用非职务性形成的便利条件。后者如一些著名的作家、艺术家、劳动模范等。他们利用这种社会地位,通过第三人职务上的行为,为他人谋利益,从中收受财物的,不属于利用本人地位形成的便利条件”,不能以受贿论处。

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如何区分借款与索贿——单位受贿罪视域下的版面费行为?

学术期刊办刊收费,通常又被称为版面费行为,是伴随着我国学术产业化的风潮而于近年来在国内学术期刊界逐渐刮起的一股学术歪风。步入新世纪以来,伴随着党和国家对学术发展的日渐重视以及我国科学研究地位的相应提高,我国学术期刊获得了前所未有的发展机遇,但与此同时,也有越来越多的学术期刊开始从事办刊收费的非法活动。为此,本文第一作者先后撰文十余篇,对学术期刊办刊收费的问题提出了严厉批评,并首先公开提出了学术期刊征收版面费构成单位受贿罪的观点。[参见刘*秋:《版面费与单位受贿罪》,载《山西审判》2006年第10期。]对此,学术界有学者表示了赞同,并对此观点进行了更为细致的论证。[参见张-舒:《学术期刊征收版面费可构成单位受贿罪》,《新华文摘》2007年第14期。]但也有学者则对此表示了异议,[参见**爱辉、谢*娜:《版面费行为不构成单位受贿罪——基于法益视角的考量》,载《社会科学管理与评论》2008年第1期。]并以《版面费行为不构成单位受贿罪——基于法益视角的考量》(以下简称《版文》)为题进行了不乏细致的论证。《版文》以法益论为视角,认为版面费行为并没有侵害到单位受贿罪所保护的法益,因而不构成单位受贿罪。在版面费的歪风越刮越甚,已经生长为一个学术毒瘤”,但却少有学者对此真正予以关注的情势下,《版文》作为一篇商榷之作,能对笔者提出的学术期刊收取版面费构成单位受贿罪的观点进行质疑,无疑能够一定程度上吸引部分学者及相应主管部门对该问题予以关注和重视,从而有助于我国版面费的治理及学术期刊的健康发展。而且,《版文》选择以法益论为视角来分析版面费行为是否构成单位受贿罪的问题,在研究思路上也不乏创新。然而,通读《版文》之后,我们认为,《版文》关于版面行为不构成单位受贿罪的论证不仅十分牵强,而且漏洞百出。为此,本文将从分析我国刑法第387条规定的单位受贿罪所保护的法益为突破口,就《版文》中的观点逐一进行回应;并拟以此文为契机,对刑法介入版面费问题的必要性进行浅析,以在求教于方家的同时,促使学界进一步关注版面费问题。一、法益论下的单位受贿罪法益理论是源于德国的一种探讨犯罪本质的理论。德国著名刑法学家李*特认为,法益就是合法的利益。[[德]李*特著:《德国刑法教科书》,徐*生译,法律出版社2006年版,第6页。]立足于刑法的立场上,法益就是社会现实生活中存在的各种利益之中必须由刑罚保护的(即得到所谓法的要保护性认可的)存在”;[[日]関哲-夫:《法益概念与多元的保护法益论》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。]换言之,法益是指根据宪法的基本原则,由法所保护的,客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。”[张-明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第167页。]法益论是立足于评价结果的无价值来评价行为违法性的一种重要理论。以法益论为分析的基点,评价一个行为是否违法并进而构成犯罪的前提性条件,是看这一行为是否侵害或者威胁了法律所保护的某一特定的法益。如果相应的法益没有受到侵害或者威胁,则客观上就不存在违法或者犯罪行为。从法益的角度来评价一个行为是否具有违法性进而构成犯罪,较之我国刑法理论通过社会危害性”来评价的模式,具有相对比较直观并且可操作性的优点。然而,另一方面,由于利益”这个概念具有一定的主观性,因此在评价具体行为而确定这一行为是否侵害或者威胁法益,侵害或者威胁了什么法益的时候,往往会出现很多的争论。正因为如此,法益理论一直存在着形式化有余而实质内涵不足的根本缺陷,以至在其发祥地德国也长期争议不止。”[[德]冈特·施特拉腾韦特、**尔·库伦著:《刑法总论—犯罪论》,杨*译,**法律出版社2006年版,第29-35页。]我国刑法第387条规定的单位受贿罪就是其中一例。

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刘华华律师

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