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挪用公款罪转化贪污罪认定_贪污罪和挪用公款罪的区别(一)?挪用公款罪定罪量刑?

2020年10月17日 2点热度 0人点赞 0条评论

挪用公款罪定罪量刑?贪污罪和挪用公款罪的区别(一)?挪用公款罪转化贪污罪认定_挪用公款罪判罚?

挪用公款罪转化贪污罪认定?

案例

2008年9月24日,杨某利用担任某国有公司物流配送中心主任的职务便利,指使物流配送中心财务处处长李某(另案处理)从物流配送中心挪用公款20万元给其朋友张某使用。2009年1月,杨某利用职务便利,伙同物流配送中心财务处处长李某从物流配送中心挪用公款20万元给李某的朋友帅某用于支付工人工资。2009年3月9日,杨某让物流配送中心财务处工作人员以某业务单位开具的两张内容虚假的发票平账。直至案发,杨某未将上述40万元公款归还给物流配送中心。

分歧意见

第一种意见认为,杨某挪用公款后又以虚假发票平账,且没有归还行为,根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,杨某的行为性质已经发生了变化,即由挪用公款罪转化为贪污罪。

第二种意见认为,杨某挪用公款后,虽然以虚假发票平账,但综合全案证据,不能合理排除杨某主观上具有归还挪用公款的可能性,故对其行为应认定为挪用公款罪。

评析意见

本文同意第二种意见,认为杨某的行为构成挪用公款罪而非贪污罪。具体理由如下:

(一)认定挪用公款罪是否转化为贪污罪,关键在于依据主客观相统一的原则来判断行为人主观上是否具有非法占有公款的目的,而不能把客观上是否平账作为判断的唯一要素在过去长期的司法实践中,司法机关认定行为是否构成贪污犯罪主要采取的是“平账说”,即账目是否被虚假平账,以此证明行为人对于公共财物的目的是永久占有而非暂时使用。如果行为人已经利用职务之便虚假平账,则证明行为人具有非法占有公款的目的,行为人的行为就属于贪污犯罪,否则属于挪用公款犯罪。

由于“平账说”过于重视财务账目等客观方面的证据而忽视行为人主观目的方面的证据,所以,贪污犯罪的司法实践采取“平账说”容易造成消极的法律效果。按照“平账说”的观点,如果行为人交待其主观目的是非法占有公共财物,但是没有平账或者没有来得及平账,则行为人的行为属于挪用公款性质。反之,如果行为入主观上不具有非法占有公共财物的目的,而是出于掩盖挪用公款行为的目的以虚假发票平账,则行为人的行为属于贪污性质。显然,这种做法违背了我国刑法的主客观相统一原则和罪刑相适应原则。因此,虽然是否平账是贪污犯罪与挪用公款犯罪在客观证据方面显现的一个重要区别,但如果将此区别过于放大,以偏概全,甚至作为两罪区分的唯一要素则明显失当。

“平账说”多年以来一直受到各方的诟病,最高司法机关也认识到此种司法动向的不合理性,并试图通过司法解释、座谈会纪要等形式来纠正此种现象。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对挪用公款转化为贪污的认定标准及四种具体情形做了规定,即:“挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的:

(1)根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定,行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。

(2)行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

(3)行为人截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

(4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。”因此,在司法实践中,司法机关认定挪用公款行为是否转化成贪污犯罪时,通常可以依据行为人是否实行以虚假发票平账、销毁账目等行为来推定其对于公款是否具有非法占有的目的,也即,如果行为人利用职务之便挪用公款后,又用虚假发票平账且没有归还公款,在无相反证据、事实的情况下,通常足以推定行为人具有非法占有公款的目的,其挪用公款的行为就应转化为贪污犯罪。

需要特别指出的是,《纪要》规定的挪用公款转化为贪污的四种具体情形属于最高人民法院对司法实践加以提炼而作出的经验总结,对于判断行为系挪用公款还是贪污性质虽然具有重要的指导和参考意义,但在司法实践中,要准确判断行为性质,关键仍应以《纪要》对挪用公款是否转化为贪污所做的原则性规定为依据,即“应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。”(二)要判断行为人主观上是否具有非法占有公款的目的,需要结合个案的具体情况进行具体分析,不能简单机械地照搬《纪要》的规定,避免客观归罪。

《纪要》对于符合某些情形的挪用公款行为人,推定其主观上具有非法占有公款的目的,进而认定其行为性质转化为贪污。这种推定对于司法实践固然具有重要的意义,但目的犯之目的的推定毕竟属于司法推定中的事实推定,而事实推定虽然提高了司法效率,但具有导致行为人陷于更大不利境地的倾向,故需从严把握。

在推定行为人是否具有非法占有公款的目的时,必须综合个案的具体情况来具体分析,而不能简单机械地参照《纪要》中的规定予以认定。具体到本案中,我们认为,虽然杨某挪用公款后又以虚假发票平账,且没有归还行为,但综合本案的各种主客观证据来看,不能充分证明其主观上具有非法占有公款的目的。

第一,杨某用虚假发票平账且一直未归还挪用的公款系事出有因。根据杨某的供述,其之所以平账是为了应付单位财务审计,并没有不归还该40万元公款的意图,一旦借款人张某和帅某归还公款,其会立即将公款还给单位。而且即使其已经把这40万元公款平账,以后还可以用滞纳金等名义入账。另外,杨某之所以一直没有归还所挪公款,是因为张某故意躲避不见.其虽然采取多种方式但一直未能联系上张某,而帅某系物流配送中心财务处处长李某的朋友,其碍于同事情面没有催促还款。办案人员的调查情况和相关证人的证言也印证了杨某的上述辩解。故尽管杨某通过虚假发票将其挪用的40万元公款平账,但在这种情形下,无法合理排除杨某具有归还挪用款项的可能性。

第二,杨某将借条交由物流配送中心财务处处长李某保管,而非自己留存或销毁。本案中,杨某出借公款后,将借款人张某所写借条交给了物流配送中心财务处长李某保管。该借条直至案发之后才由李某上交给单位纪检部门。杨某没有自己留存或销毁借条、而是交由他人保管这一客观情况说明其主观上不具备非法占有公款的意图。

第三,杨某挪用的40万元公款均系归他人使用。在根据相关证据尚不足以判断行为人将挪用公款平账时的主观目的的情形下,挪用公款的去向也能部分地反映行为人是否具有非法占有公款的主观意图。本案中,杨某挪用的40万元公款均系归他人使用,而且其和借款人张某、帅某之间并没有利益上的关联,这也部分说明了杨某具有归还挪用款项的可能性。

第四,杨某的认罪态度和法律意识在一定程度上反映了其主观上不具备非法占有40万元公款的目的。本案中,杨某的认罪态度较好,在办案人员讯问之初即交代了挪用公款40万元以及用虚假发票平账的事实,没有抵赖狡辩行为。此外,杨某法律意识淡薄,其没有认识到自己公款私用的行为已经触犯刑法,更没有认识到用虚假发票平账的严重法律后果。上述情形从侧面反映出杨某没有非法占有公款的目的。

综上所述,尽管杨某以虚假发票将其挪用的40万元公款平账且没有归还行为,单位财务账目上已经反映不出该笔公款,杨某也具备将该笔公款据为已有的客观可能性,但因本案有相反证据不能合理排除杨某归还挪用款项的可能性,故不能推定杨某主观上具有非法占有公款的目的,对其行为认定为挪用公款罪是正确的。

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挪用公款罪转化贪污罪认定——贪污罪和挪用公款罪的区别(一)?

贪污与挪用公款的区别

挪用公款罪与贪污罪是具有不同社会危害性的两种犯罪。这两种犯罪对犯罪客体,即公共财产权的侵犯程度不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分权四种权能,而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。在一般场合,两者的界限是容易划分的,但在一些特殊的案件中,如行为人挪用公款后产生了非法占有故意的情形下,定性上可能发生混淆。

第一,两者侵犯的客体不同。两种犯罪虽然都侵犯公共财产权,但侵犯程度不同,社会危害性也就不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分等全部权能,而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。

第二,两者主观故意的内容不同。贪污罪的主观故意是非法占有公共财物,不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用公款,打算以后予以归还。判断挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。

第三,两者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有,由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段,故在现实生活中难以发现公共财物已经被非法侵吞;而挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款,虽然有时也采取一些欺骗手段,但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段。在挪用公款案件中,行为人通常会在帐面上留下痕迹,甚至会留下借款凭证,没有平账举动,因而通过查账能够发现公款被挪用的事实。

对此有两种不同意见。第一种意见认为,行为人挪用公款后携带部分所挪用的公款潜逃,说明其挪用公款的故意及行为已经发生转变,不论是潜逃前的行为还是潜逃后的行为,均符合贪污罪的犯罪构成,应对整体行为认定贪污罪,犯罪数额为行为人所挪用的全部数额。第二种意见认为,行为人携带部分所挪用的公款潜逃的,应以贪污罪论处。至于行为人潜逃前的行为如何认定,则应具体问题具体分析。

挪用公款罪转化贪污罪认定——挪用公款罪定罪量刑?

挪用公款罪概念

挪用公款罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。本罪的主体是恃殊主体,即国家工作人员,这里所说的国家工作人员与前述贪污罪中国家工作人员的内涵、外延基本相同。同样具有特定性和公务(职务)性。构成挪用公款罪的国家工作人员包括:在国家机关中从事公务的国家工作人员。在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员;受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员。

挪用公款罪量刑标准

刑法规定犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重(挪用公款数额巨大,或者数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失等情形)的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大(挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点)不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

根据最高人民法院发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(l998年5月9日施行)的规定,对挪用公款案量刑时应注意以下问题:

1、挪用公款归个人使用,包括挪用者本人使用或者给他人使用。

挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。

2、挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。

3、挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。

挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计人挪用公款的数额。

4、挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受数额较大和挪用时间的限制。

5、挪用公款归个人使用,数额较大、进行营利活动的,或者数额较大、超过三个月末还的,以挪用公款一万元至三万元为数额较大的起点,以挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点。挪用公款情节严重,是指挪用公款数额巨大,或者数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失等情形。

挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的,属于挪用公款归个人使用,进行非法活动,情节严重的情形之一。挪用公款归个人使用,进行非法活动,情节严重的其他情形,按照上述规定执行。

各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照上述规定的数抵幅度,确定本地区执行的具体数额标准。

挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准,参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。

6、缓刑问题。据最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》(1996年6月26日)规定,对下列挪用公款犯罪分子可不适用缓刑:

(1)犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的;

(2)没有退赃,无悔改表现的;

(3)犯罪动机、手段等情节恶劣,或将赃款用于走私、赌博等非法活动的;

(4)属于共同犯罪中情节严重的主犯,或有数罪的;

(5)曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的;

(6)犯罪涉及的财物属于特定款物,情节严重的。

挪用公款罪转化贪污罪认定——挪用公款罪判罚?

汉中某国企出纳章某挪用企业公款60万元,帮助男朋友开办公司,憧憬能尽快发财致富,不料美梦破灭,双双领刑入狱。

去年8月,苏某想到自己年逾而立、婚期已近,却无房无车无固定工作,决定开办公司、大干一场,让自己扬眉吐气。可是办公司的资金毫无着落,苏某辗转反侧终于心生一计:即先从时任汉中某国企出纳的女朋友章某手中“借出”公款开办公司,等自己盈利后再还回去,这岂不是两全其美。他迫不及待地将自己的想法告诉章某,章某虽有顾虑,但见男友信心满满,并许诺赚钱后要给自己一个美好的未来,便应允下来。

在之后的三个月时间里,章某应苏某要求,分四次共挪用现金60万元,交给他筹建公司和承揽工程。而苏某则每月伪造银行票据,帮助章某应对企业财务检查。章某眼巴巴指望苏某公司赶快盈利归还“借款”,但时过三月,苏某仍拿不出钱来还款。章某整日提心吊胆、几近崩溃,最后不得不向单位坦白了挪用公款的事实。

近日,经汉台区检察院公诉,一审法院审理认为:章某身为国有企业财务管理人员,利用职务之便挪用公款数额巨大,构成挪用公款罪判处有期徒刑8年;苏某虽不具备国家工作人员身份,但与章某共谋,指使、策划取得挪用公款,触犯《刑法》384条构成挪用公款罪判处有期徒刑10年6个月。

挪用公款罪转化贪污罪认定_贪污罪和挪用公款罪的区别(一)?挪用公款罪定罪量刑?挪用公款罪判罚?

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刘华华律师

擅长领域: 刑事辩护、婚姻诉讼、继承纠纷