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查办商业贿赂案件时,办案人员要把握住哪几个问题_商业贿赂案件被告人当庭翻供的原因及对策?贪污贿赂案件中自首认定问题?

2020年10月25日 20点热度 0人点赞 0条评论

贪污贿赂案件中自首认定问题?商业贿赂案件被告人当庭翻供的原因及对策?查办商业贿赂案件时,办案人员要把握住哪几个问题_商业贿赂案件的主管?

查办商业贿赂案件时,办案人员要把握住哪几个问题?

一、查办商业贿赂案件时,办案人员要把握住几个要点

1、涉嫌行贿或受贿的款项往来的证据;

2、行贿方和受贿方有没有将支出或收入记入法定帐目,也就是是否依法入帐;

3、受贿款项的用途与收受的名目是否相对应。比如,在查处超市假借名义滥收费用行为时,首先通过查帐掌握其以各种名义收受供货商贿赂的证据,然后看这些款项有没有记到“往来帐目”的“其他业务收入”帐上。因为依法入帐不是光入帐就行,还要看是否按《会计法》和财会制度记入法定帐目。再然后就是看以某种名义收取的费用是否用在对应的用途上,如“广告费”、“宣传费”是否用在广告宣传方面等。

二、商业贿赂案件定性时,应当把握好的几个关键问题

1、商业贿赂行为的主体必须是从事商品交易(服务)的经营者,既可以是买方,也可以是卖方。经营者的职工采用商业贿赂的手段为经营者销售或购买商品的行为属于执行职务行为,由经营者承担商业贿赂的法律责任。具有合法资格通过促成交易而获取佣金的独立中间人不是商业贿赂行为的主体;

2、商业贿赂是经营者主观上出于故意和自愿而进行的行为,如受到恐吓或胁迫而进行的行为属于遭受勒索而不构成商业贿赂;

3、“帐外暗中”只是回扣的构成要件而不是商业贿赂的构成要件,经营者的行为只要符合商业贿赂的概念和特征,就算是明示的行为,且如实入帐甚至交纳了税金,同样构成商业贿赂;

4、要正确区分回扣与折扣、回扣与佣金。回扣与折扣的区别关键在于是“帐外暗中”还是“明示入帐”,回扣与佣金的区别关键在于收取报酬方是否具有合法的独立中间人资格。在查办商业贿赂案件过程中,常常会遇到一些法律规定不够明确的问题,需要在理解立法原意的基础上进行分析研究,准确把握,才能正确地适用法律。

三、辨认商业贿赂行为的几种方法

(一)从账目记载方法入手辨认捕捉折扣折让掩盖下的商业贿赂行为

1、弄清企业财务会计制度关于“折扣折让”的规定和“折扣折让”概念。

在财务会计制度中的“折扣折让”与在反不正当竞争法规中相比有所不同,应分析区别对待。根据企业会计准则、《企业会计准则--收入》指南、企业财务通则、企业会计制度规定:“现金折扣”是指债权人为鼓励债务人在规定的期限内付款,而向债务人提供的债务扣除。现金折扣通常发生在以赊销方式销售商品及提供劳务的交易中。卖方(债权人)可在交易前与买方(债务人)达成协议,约定买方(债务人)在不同的期限内付款可享受不同比例的折扣。企业在确认销售收入时(或确认前)不能确定相关的现金折扣,销售后现金折扣是否发生应视买方的付款情况而定;“商业折扣”是指企业为促进销售而在商品标价上给予的扣除。商业折扣在销售时即已发生,企业销售实现时,按扣除商业折扣后的净额确认销售收入。如果在销售收入确认前约定相关的“现金折扣”为必须履行,则使“现金折扣”演变为商业折扣;“销售折让”是指企业因售出商品的质量不合格等原因(非促销目的),在收入确认之后在售价上给予的减让。现实中,企业为促进销售在收入确认后给予对方销售折让,应视同“商业折扣”处理,但在以上制度中未予提及。对于以上销售收入确认的时间要求,情况比较复杂,应按企业会计准则第四十五条、企业会计制度第八十五条等规定执行。对卖方企业而言,“现金折扣”在实际发生时作为当期费用,借记“财务费用”科目;买方则应冲减当期“财务费用”科目。销售折扣折让在实际发生时冲减(或抵减)当期销售收入或营业收入,根据业务类型分别抵减“主营业务收入”或“其他业务收入”科目。实际操作有两种方法:(1)标明原价是多少,折扣折让是多少,销售开票时,直接以折扣折让后的价格作销售收入;(2)经协商后,在发票上列明原价是多少,折扣折让是多少,在会计凭证、账簿、损益表记载中分别反映销售收入总额、销售折扣与折让数额;对买方企业而言,销售折扣折让在实际发生时则应冲减(或抵减)购价(购货成本)。依据购买用途对折扣折让相应地冲减(或抵减)存货(包括商品、产成品、半成品、在产品以及各类材料、燃料、包装物、低值易耗品等)或固定资产、无形资产等科目。而对于零星货物购置可按规定直接冲减(或抵减)相应的成本费用科目。属购买劳务的冲减(或抵减)相应的成本费用支出科目。

根据会计法规制度规定,对折扣、折让“明示和如实入账”核算,应当依次在原始凭证(包括发票、验收凭证、资金结算凭证、合同协议、其他有效文字说明材料等)、记账凭证、法定明细账、科目汇总表、总账按规定会计科目及时正确反映,并按规定如实明确表述。暂时不能确认的可以在应收应付等过渡科目反映。

2、检查辨析企业折扣折让。

企业对折扣折让不在法定账簿按规定处理账务的,或者不按规定作挂账处理,隐瞒真相的,应视为未明示和如实入账,构成账外暗中。虽然记入法定账簿、法定科目,但在会计凭证和账簿记载中未如实明确表示或说明,隐瞒真相的,也应构成账外暗中。现实中,折扣折让在合同、发票、记账凭证和明细账中常常以“优惠”“让利”“打折”“退货款”“退让”“退款”“赞助”、“捐赠”等名目出现,关键要把握实质。卖方为实现促销,买方为挪用或逃避监督,往往不作明示和如实入账,有的不在规定会计科目反映,有的不在会计凭证账簿说明,或兼而有之。卖方支付销售折扣折让常采取以下隐蔽方式:

(1)“红字冲账”法。“红字冲账”本是会计制度规定的账务处理方法和更正错账的方法,在此属被变相滥用。此法对企业很实惠,且貌似合法,迷惑性强,应特别注意。其做法是:卖方通过开红字(或负数,下同)发票,注明以折扣、打折、折让、优惠等名目退还买方商品或劳务价款,但不按规定向买方索要退款收据或正规收据,而直接冲减收入科目,同时付出现金或银行存款给买方。或者采取迂回办法,先通过应收应付等过渡性科目入账,再转账付出款物,或与买方抵账,其目的相同。此法关键问题是不按规定向买方索要退款收据或正规收据,甚至不给买方红字发票(买方入账联),故意促成或放任买方不入账、入账外账或入假账。有的虽将红字发票给买方,并索取退款收据,但在开红字发票和收据时作弊,对红字发票买方入账联少计数额,买方则对收款收据存根联和入账联少计数额,从而使买方隐匿收入、逃避监督。有的通过虚假退货办法套取资金,也采用“红字冲账”办法,与上述办法相似,只是假退货时需要卖方开具虚假的退货验收入库单入账,会造成库存账多实少,弥补办法可能是虚报盘亏(损失)或损耗。还有的在只取得自制或外来领款单据的情况下作“红字冲账”,直接冲减收入,付出现金或银行存款,或者转入其它科目后再付出款物或用于抵账。

(2)将折扣折让记入成本或销售费用、管理费用等。如以会议费、业务招待费、办公用品、宣传费、手续费、考察费、差旅费、让利、销售代表费、业务提成、销售奖金、装卸搬运费、临时工工资等名目入账付款或为买方报销各种费用。

(3)收入不入账直接支付折扣折让。

(4)以虚报存货或固定资产盘亏(损失)或损耗、抽空库存、捐赠等形式支付实物折扣折让。

(5)在应收应付款等往来过渡科目抵账付出款物或付出款物后长期挂账。

接受销售折扣折让的买方常常采取以下隐蔽方式:

(1)不入账私分。

(2)入账外账形成“小金库”。

(3)列入专用基金、福利基金、奖励基金、其它收入科目。

(4)冲减福利费、奖励费等支出。

(5)列入应收应付款等往来过渡科目,用于抵账挪作他用,或长期挂往来账不作处理。

(6)作为未达账项长期不作处理。

检查中,卖买双方企业对于“销售折扣”不按规定处理账目,不能反映真实情况,不能分别抵减营业收入或购进成本,应视为账外暗中的回扣。对于“销售折让”不按规定处理账目,不能分别抵减营业收入或购进成本,同时有证据证明该“销售折让”不是因售出商品的质量不合格等正当原因而在售价上给予的减让,属促销竞争行为的,应视为账外暗中的回扣。对于“现金折扣”,如果确属销售确认后为鼓励客户提前付款而给予的债务扣除,卖买双方分别按上述规定明确地反映在“财务费用”增(借)、减(贷)方,不构成商品(含服务)交易中附赠行为的,应排除商业贿赂行为。相反,如果按“现金折扣”的规定明示和入账,并属在销售确认前事先约定为必须履行,或未实际发生提前还账行为而给予“现金折扣”,其目的属争取交易机会交易条件或约定为将来争取交易机会交易条件的,应视为假借“现金折扣”的一种回扣。对于上述“现金折扣”按照关于“商业折扣”的规定核算的应排除商业贿赂。

经营者“现金折扣”构成交易中附赠行为,违反国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定的,应视为商业贿赂行为。3、辨析事业行政单位折扣折让问题。

对于事业行政单位而言,交易中发生的折扣折让应按事业行政单位会计制度处理,已纳入企业会计核算体系的事业单位,按企业会计制度执行。不及时按规定处理隐瞒真相的也应视为账外暗中。

按照事业单位会计准则(试行)、事业单位会计制度规定,事业单位作为卖方,其折扣折让应相应地冲减(或抵减)经营收入等科目;作为买方,相应地冲减(或抵减)产成品、材料、固定资产、无形资产等购进成本,小额零星发生的或财会制度有规定的可直接冲减(或抵减)有关支出科目。属购买劳务的可冲减(或抵减)有关费用支出科目。对折扣折让的处理,各类事业单会计制度基本一致,有特别规定的从其规定。

对事业单位医院(中华人民共和国境内各级各类独立核算的公立医疗机构,包括综合医院、专科医院、门诊部所、疗养院、卫生院等)而言,折扣折让应按医院财务会计制度处理。药品采用售价核算法,其实际进价与售价之间的差额应全部计入“药品进销差价”,购进药品折扣理应反映在该科目及“药品”科目之中。医院作为卖方,其折扣折让应按用途相应地冲减(或抵减)药品收入等科目;作为买方,应按用途相应地冲减(或抵减)药品、库存物资、在加工材料、固定资产等科目。实际操作中,将折扣折让正确处理的极为少见,医院作为付出方在账内列费用支出,作为收受方列入其它收入、专用基金、冲减奖励福利支出、长期挂往来账等则较为常见。

对于折扣,医院会计制度未作具体规定,而医院财务制度第十六条则规定:医院药品收入实行“核定收入、超收上缴”的管理办法,财政和主管部门核定医院药品收入总额(包括药品成本、加成收入、折扣等各项收入),超出核定部分的收入按规定上交卫生主管部门。据此,作为买方的医院将药品进货折扣列入“药品收入”的贷方核算,而不冲减(或抵减)其进货成本也不应视为记账错误,对此应理解为特别规定。但是,如实反映货物(药品、设备)进价是准确核定药品加成、药品售价和医疗检查服务收费价格的前提条件,销售折扣明示如实入账是核实药品收入总额的前提条件,故不得将折扣折让在他处隐匿,隐匿则意味着误导定价或为医院谋取小团体利益(不正当利益)。

对行政单位而言,其购买商品或服务的折扣折让应按行政单位会计制度要求处理,依据购进开支用途相应地冲减固定资产、库存材料或经费支出等科目。

(二)从账目记载真实性入手辨认捕捉佣金掩盖下的商业贿赂行为

佣金常以劳务费、介绍费、手续费、信息费、酬谢费等形式在合同协议、会计凭证、明细账中出现。

对于佣金的账务处理企业会计制度、事业单位会计制度没有具体的规定,应按照开支用途和会计制度原则性规定处理。有行业特别规定的从其规定,如外贸出口销售发生的佣金可冲减出口销售收入。从会计科目核算范围看,企业属主营业务的佣金收入列主营业务收入,属兼营业务的列其它业务收入,事业单位收取佣金的列经营收入。支付佣金的企业依用途列入销售费用或管理费用等科目,或列入固定资产、存货等采购成本,事业单位相应地列入有关支出科目。暂时不能确认的可在应收、应付款等科目过渡核算。个人接受佣金无法入账的,应按规定申报纳税。

国税发〔2000〕84号《企业所得税税前扣除办法》第五十三条规定,对纳税人发生的佣金可计入销售费用,必须具备:1、有合法真实的凭证;2、支付的对象是独立的有权从事中介服务的纳税人或个人(不包括本企业人员);3、支付给个人的佣金,除另有规定外,不得超过服务交易金额的5%。以上对卖方企业而言。

佣金明示入账的要求与折扣一样,除了按相应的会计账户(科目)入账外,还应将有关发票、收据、合同协议和文字说明等凭证资料作为入账依据。对于给予或接收佣金不明示和如实入账的,可能是商业贿赂行为,也可能是违反财经纪律的行为,应该进行个案分析,符合商业贿赂特征的应视为商业贿赂行为。应按照明细账、记账凭证、发票、资金结算凭证到合同协议的顺序查证“佣金”数额及真实性,为进一步查证中间人、交易相对人、收受人身份等提供依据。判断其是否构成商业贿赂,查证的重点是“佣金”实际收受者身份及其与交易当事人的关系。

检查中重点针对符合商业贿赂特征的以下事项:

1、经营者为促成交易,“佣金”实际给付交易对方经营者,并非合同、账簿、凭证中表明的中间人。

2、经营者给予佣金的中间人(不论是否持有法定资格证件)为交易对方的相关人,其属于对交易对方具有决定权或显著影响的个人或单位,包括与交易对方有法定继承关系、行政隶属关系、监督管理关系、共同投资关系、控股关系、合作经营关系等,并利用这种关系促成交易,其收取“佣金”违反了国家禁止性规定。

3、交易双方经营者达成约定将“佣金”支付给中间人(不论是否持有法定资格证件),并将给付其“佣金”作为成交条件,而中间人却未实际发生与成交有关的服务行为。

4、经营者为促成交易支付中间人佣金,超出国家禁止性规定标准的应视为商业贿赂,如有的险种保险代理手续费超出8%的视为商业贿赂。

5、经营者为促成交易,“佣金”支付人与中间人串通,共同向交易对方及其相关人行贿的,属商业贿赂行为。以上行为仅凭查账手段难以取证,应通过查证大额“佣金”的实际流向凭据(银行转账凭证)和发票、收据等取得进一步查证的线索。

下列行为不应视为商业贿赂:

1、经查证符合佣金的一般规定,只是未明示和如实入账的。

2、以“佣金”明示和入账,但实际不属为促成交易而给付。

(三)从账目处理规律入手辨认捕捉回扣掩盖下的商业贿赂行为

回扣形式复杂多样,隐蔽性很强,是其“账外暗中”的特征决定的。对给予回扣的经营者而言,以非现金方式支付回扣,处理账目的手段更多,更“方便灵活”;对收受回扣的单位或个人而言,也常常认为收取现金违法,感到不安,要求以实物或其它方式收受。支付或收受回扣多发生在竞争性强、数量大或利润高的市场领域,体现在价格畸高畸低的交易中,畸高畸低的收支或往来账目中。

卖方经营者给付销售回扣、卖方经营者为促销目的(但未能成交)给付赠金赠品及免费服务、买方经营者为成交而给付赠金赠品及免费服务等类型的贿赂支出,大多数不体现在真实账目中,常以佣金、折扣、折让、捐赠、赞助、让利、优惠、奖励费、劳务费、提成费、管理费、促销费、宣传费、赞助费、科研费、咨询费、考察费、差旅费等名目出现。经营者收受回扣等商业贿赂,除了进入个人腰包外,往往进入“小金库”,用于不正当开支。进入法定账簿的往往是点缀,背后隐藏着更大的漏洞,且多为假借合法外衣列入非法定科目,改变应有的用途。其支付和收受的账务处理,与折扣折让的隐蔽处理方式相似,需要有针对性地审查核算。账目审查的重点是核实“涉嫌贿赂收支项目”及其指向(或依附)的商品交易记载的真实性、关联性。

医院给付院外医生、“医托”或其他单位个人揽病号提成、揽检查提成、开药提成等明显符合商业贿赂特征。医院给付院内医生处方提成,看似一般内部计酬形式,实则符合商业贿赂特征。因为医生对于买方(患者)购买数量、金额大小具有显著影响、具有较大程度的决定权,符合交易对方相关人的特征。其挣取处方提成刺激形成“大处方”,谋取不正当利益,属违反国家规定的行为。以上支出一般以提成、奖励、分成、劳务费等名目反映在医疗支出明细账、应付款明细账、现金、银行日记账等明细账,以及相关记账凭证、原始凭证、业务台账和统计表中。对于以上项目,检查中应同医药供应企业给付医院及其相关人“好处费”(含提成、赞助、让利、捐赠等)一起重点核实。

账外账、“小金库”是包罗各类*的“魔盒”。通过审查法定账目发现并打开“魔盒”,是查处商业贿赂窝案、串案、大要案,迫使违法当事人就范的关键措施。发现账外账往往通过账内的非常项目和疑点挖掘发现,可通过与关联单位的往来对账,与银行对账,内部账款核对、账实核对、账证账账核对发现。另外还需要注意,在执法检查过程中,有的当事人可能先“动手脚”,“坚壁清野”,蒙蔽检查人员,对此,应从以下方面识别应对:

1、全程全面核查。即按照会计账务处理的程序,从原始凭证(发票、收据、银行结算单据、验货单、合同协议等)、记账凭证(复式记账分录)、出纳账、相关明细账、科目汇总表、总账、会计报表及说明、总账科目之间,直至相关单位、开户银行、发票收据存根,账证、账实、账款、账账、账表全程全面核对,发现疑点,细查深究。如果核对多处不符,或自相矛盾很可能属临时更改,也可能是账外账。临时改账的一般不能全程全面更改。如果只是明细账一处或几处更改,原始凭证、记账凭证、总账、会计报表等有关项目几处没变,自相矛盾,则不能改变隐匿性质。有的改过的账往往只用于应急,过后再用旧账,可“杀回马枪”,日后突击检查。

2、审查更正方法。不按照会计制度规定更正方法临时更正的,视为造假账,改变不了原有错误事实。例如,从原始凭证、记账凭证,明细账、出纳账、科目汇总表、总账到报表,对于同一项目的连续记载全部或有两处以上采取连续划线更正,即属不按规定更正。

3、分析法律后果。按照会计制度规定更正方法更正的,还要依据更正时间分析其法律后果。如果违法危害后果既成事实,改账后没有挽回或消除的,不改变违法性质,只是情节问题。商业贿赂的法律后果是排挤经营者的公平竞争,妨害市场秩序,谋取不正当利益。譬如,如果医院隐匿折扣(让利)的账目记载更正时间较晚,则无法改变对原来药品和医疗收费价格的核定的误导和不正当利益的形成。如果没有将不正当利益上缴国库,则没有消除影响和后果。如果上缴国库原数,还有资金时间收益的问题。如果只更正了入账科目,还有在交易合同、发票和账簿中未按规定明示和如实说明的问题。如果交易中双方串通不明示折扣,则已造成不正当利诱促成交易的事实,侵犯了其他经营者的公平竞争机会,即使事后在账目中更正也改变不了违法性质。

查办商业贿赂案件时,办案人员要把握住哪几个问题——商业贿赂案件被告人当庭翻供的原因及对策?

商业贿赂案件的特点决定了此类案件审理起来难度较大,办案周期较长,我院办结的9起受贿案件中,有4起需要补充调查作了延期审理,期间遇到了很多困难和问题,其中被告人当庭翻供是比较集中和突出的问题,在审结的案件中,有4起案件的被告人当庭对原供认的事实作了推翻,其中有1起案件的多名证人还到庭翻证,为此,我们就商业贿赂案件的特点和被告人当庭翻供的原因进行了归纳和分析,就如何预防遏制和解决被告人当庭翻供问题在侦查期间和审理期间分别提出了几点对策。

一、商业贿赂案件的特点

(一)商业贿赂案件涉及的领域相对集中,类型单一,主要涉及工程建设、金融、电力、医疗卫生、土地管理、教育、政府采购等领域,其中以工程建设的领域居多,另外,商品购销领域还存在大肆收受“回扣”、“好处费”的现象,这也成为商业贿赂案件的滋生地。

(二)案件线索匮乏,调查取证困难,侦查时间较长。由于商业贿赂的行、受贿方存在着利益的一致性,行为都是“一对一”地秘密进行,既没有旁证也没有书证、物证,大多数的行贿人都是帐外给付或者不列帐,受贿者不会轻易交代受贿事实,行贿者因担心自己受连累也闭口不谈或干脆躲藏起来,案件的线索主要靠侦查人员摸排,调查取证很困难,造成侦查时间过长,在我院受理的该9起案件中,侦查时间最长的有近半年之久,最短的也超过了三个月。

(三)串案比较突出。商业贿赂案件还表现为行贿人为谋取自身利益,采取各种手段同时向同一行业或同一部门多名掌权的国家工作人员进行贿赂,从“点对点”式的贿赂发展到“点对面”式的贿赂,连续作案,涉案时间长,涉案人员较多,办理一案就可以牵出一串案件。如我院审理的原丹阳市烟草专卖局局长王*总、专卖科科长陈*虎、卷烟科科长许*诚受贿案件,侦查人员根据行贿人杭*保的交代,由其中一案而牵出三案,而王*总从1996年起至2003年连续8年收受杭*保贿赂,作案时间长。

二、商业贿赂案件被告人当庭翻供的表现形式及成因

被告人当庭翻供的主要表现形式:一是围绕犯罪构成要件进行,如将受贿行为辩称为正常的私人交情、礼尚往来;二是围绕获取的证据形式进行翻供,如辩称侦查期间的供述“没看清楚就签字了”、“我当时没有这样说,记录不实”等;三是围绕侦查取证的行为进行翻供,如辩称侦查机关取证不合法,人身受到限制,轮番上阵不让睡觉,存在逼供、诱供等。

造成被告人当庭翻供的主要原因有以下几个方面:

(一)被告人的惧怕心理和侥幸心理。商业贿赂案件的被告人一般都是领导干部,均受过良好的高等教育,有较高的文化程度,我院审理的9起受贿案件的9名被告人中,有4人大专文化,1人大学本科,3人高中文化,1人初中文化,他们的自我保护意识很强,不仅作案手段隐藏、高明,而且有一定的反侦查能力,有的还能利用自己权势建立起来的庞大关系网串通、威胁证人翻供,加上担心从身居高位沦为阶下因,所以从案件的侦查、起诉到审判,都抱有“死不承认拿自己没办法”的侥幸心理,千方百计地翻供,以逃避法律的制裁。

(二)变更强制措施为被告人翻供提供了条件。由于在侦查阶段,对被告人控制得比较严,难以同外界联系,被告人认罪态度较好,但当由拘留或逮捕的强制措施变更为取保候审、监视居住时,被告人就有了充分的时间和条件四处活动,或进行串供,或找证人翻供,

查办商业贿赂案件时,办案人员要把握住哪几个问题——贪污贿赂案件中自首认定问题?

自首是司法实践中比较常见、较为广泛适用的法定量刑情节,从溧阳市检察院近年来所办的贪污贿赂案件看,认定自首的案件约占立案总数的80%以上,因此正确认定自首,对于维护司法公正、有效惩治腐败、落实宽严相济的刑事司法政策、构建和谐社会具有十分重要的意义。《中华人民共和国刑法》第六十七条规定:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。最高法在《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中对自首的认定也作了相关的规定,但面对复杂的司法实践,法律和司法解释还显得不具体、不明确,认识不一致、执法不统一的问题大量存在,严重影响执法效果。本文拟就实践中对自首认定几个有争议问题谈些粗浅的看法。

一、“自动投案”的认定

“自动投案”是成立自首的重要条件,在办理贪污贿赂案件的司法实践中,主要应把握立案前几种归案情况的认定。侦查机关根据案件来源,虽然认为嫌疑人可能构成犯罪,但出于成案率、起诉率、有罪判决率等问题的考虑,普遍存在不破不立的现象。立案前对于嫌疑人来说,尚未进入刑事诉讼程序,不存在讯问,也不允许采取强制措施,嫌疑人在这种情况下到案,一般应认定为自动投案,如能交待自已罪行,不论犯罪事实是否被发觉,应认定为自首。侦查机关一般通过以下形式让其到案。

(一)直接通知。侦查机关口头或者电话通知嫌疑人到案,这种情况,不论是否告知“审查”内容,只要不是以与案件无关的方法“欺骗”其到案,笔者认为这种归案符合《解释》第一条的规定,符合自首的立法本意,因为“通知”不具有强制性,嫌疑人完全有条件回避,甚至可以逃之夭夭,所以这种归案具有主动性、自愿性,可以认定为“自动投案”,进而如实供述可以认定为自首。

(二)简接通知。侦查机关不是直接联系嫌疑人,而是告知嫌疑人所在的单位或基层部门等,委托单位或基层部门等通知嫌疑人。如果嫌疑人明确知道单位或基层部门是传达侦查机关的通知要求的,说明嫌疑人具有投案的主动性,可以认定为“自动投案”。如果嫌疑人不知道单位或基层部门等是传达侦查机关通知要求的,难以证明嫌疑人具有投案的主动性,一般不宜认定为自动投案。

(三)亲自带走。侦查人员已经掌握了一定的犯罪证据,直接将嫌疑人带走,不能构成“自动投案”。因为直接带走嫌疑人,不同于前文所论述的通知嫌疑人到案。后者嫌疑人还可以有选择是否自动归案的余地,有“选择权”;而前者不存在选择问题,在侦查人员需要带走该嫌疑人时,司法人员已经形成了足够的刑法威慑力,嫌疑人只能配合执法,否则可以定性为“抗拒执法”,嫌疑人在这种执法行为下的配合执法多是出于畏惧法律权威,与“自动投案”的主动悔罪有很大的区别。

(四)纪检部门移送。纪检部门应视为《刑法》第六十七条的“司法部门”。纪检部门的“双规”是指有违法犯罪嫌疑的党员或国家机关工作人员,在纪检监察机关指定的地点指定的时间交代问题的一种组织措施,这种措施赋予了纪检部门在处理腐败问题时候“准司法机关”的性质,在强大的国家机器面前,涉嫌贪污受贿的嫌疑人惟有俯首认罪。如果纪检监察机关事先已经掌握有关事实和证据,对被查处人采取调查措施后,被查处人在向其出示有关证据后,才交代犯罪事实的,不能认定为自首。纪检监察机关事先掌握的有关事实和证据经查不实,被查处人在调查期间主动交代了其他不为所知的犯罪事实,此种情形符合投案自首的条件,应认定为自首。被查处人在调查期间,除了如实交代纪检监察机关已经掌握的犯罪事实外,还主动交代了与纪检监察机关掌握的不同种罪的犯罪事实,则应当认定为自首。如系同种罪行的,则不能认定为自首。

二、“形迹可疑”的认定

《解释》第一条第(一)项规定,“罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关部门组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己罪行的……应当视为自动投案”。司法实践中认定“形迹可疑”时应注意两点:一是必须是未发现罪行,包括未发现犯罪及发现了犯罪但未发现犯罪嫌疑人。二是在嫌疑人承认罪行前,侦查机关对犯罪事实和犯罪证据的掌握程度如何。如果根据现在已有的线索和情况足以判断基本的犯罪事实或者掌握了足以断定某人实施某种犯罪的重要证据,则不宜认定为“因形迹可疑被查询”而视为自动投案。如果现有的线索不足以作为判断基本犯罪事实的证据,不能作为刑法上的证据使用时,则可以认定为“因形迹可疑被查询”如实供述而视为自首。而且不论是经过了多少次教育盘问,只要是侦查机关仅认为“形迹可疑”,而犯罪嫌疑人交代了,都可以构成“自动投案”。

三、“还未掌握”的认定

根据《刑法》第六十七条第二款的关于特别自首的规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。”在司法实践中如何界定“还未掌握”,主要存在着两种不同的观点,一种认为是司法机关还未发现已因特定罪行被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯所实施的其他犯罪中的“任何线索和证据”;另一种认为即使在司法机关已经掌握一定线索和证据的情况下,只要凭借这些线索尚不足合理地将行为人推定为某宗罪行的犯罪嫌疑人,此时仍然不能认为司法机关已经掌握了犯罪事实。为了更好的发挥自首制度的作用,鼓励更多的犯罪人悔过自新,有助于侦查经济的功能,对成立特别自首的条件不宜限定太死,只要具备以下条件之一,就可以认定为“还未掌握”:1、

司法机关尚不知道犯罪发生,这是基本层次;2、司法机关虽然发现犯罪发生,但不知道犯罪嫌疑人是谁;3、司法机关已经发现了犯罪的发生,并已有个别线索或证据指向某人,使得司法机关对其产生犯罪怀疑,但尚不足以据此确定其为该罪行的犯罪嫌疑人。

四、辩解与翻供的认定

司法实践中,犯罪分子投案自首后,在庭审中往往会将故意犯罪辩解为过失犯罪,或者辩解为主观上无犯罪意图。对犯罪分子的这种行为,是继续认定自首情节,还是认定其是在翻供,这也是司法实践中经常遇见的问题。翻供是为了逃脱罪责,是犯罪分子在没有任何法律、事实、证据方面的依据时否定自己的罪行。犯罪分子如果翻供,就会丧失“如实供述自己的罪行”的要件,从而不能成立自首。但这里需将正当辩解和翻供区别开来,正当辩解是被告人对自己行为的性质、犯罪情节、定罪量刑的证据等发表看法,而非否定其所实施的客观行为,与翻供有着本质的区别。也正是基于上述原因,《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

五、二审期间自首的认定。

二审期间的自首认定应严格遵循依法原则和上诉不加刑原则。依法原则要求严格依照刑法及有关司法解释的规定认定自首。因此,被告人一审阶段始终翻供,二审期间又如实供述的,二审法院不能再认定为自首。否则,容易滋长被告人在一审判决前竭力抵赖,如抵赖不掉二审时再作供述也不迟的心态。反之,被告人一审阶段符合自动投案、如实供述条件而被认定为自首,即便在二审期间翻供的,二审法院也不能改变对自首的认定。因为一审判决认定被告人自首符合法律规定,而二审期间受上诉不得加重对被告人刑罚的规定限制,故改变对自首的认定没有实际意义。

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查办商业贿赂案件时,办案人员要把握住哪几个问题——商业贿赂案件的主管?

《中华人民共和国反不正当竞争法》第22条规定对商业贿赂案件的管辖做出规定,经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,商业贿赂给付方个人行贿在1万元以上的,单位行贿数额在20万元以上的,应予追诉;商业贿赂的收受方如果将收受的贿赂款归个人所有,数额达到5000元以上的应予追诉。达到此标准的案件中涉及国家工作人员的案件由人民检察院主管,不涉及国家工作人员的由公安机关主管。

未达到经济犯罪案件追诉标准的商业贿赂案件,根据《中华人民共和国反不正当法第三条》第3条,各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。

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