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非法占有与贪污区别是什么_恶意透支非法占有目的如何认定?如何认定合同诈骗中的"非法占有"?

2020年12月01日 20点热度 0人点赞 0条评论

如何认定合同诈骗中的"非法占有"?恶意透支非法占有目的如何认定?非法占有与贪污区别是什么_盗窃罪中的非法占有如何认定?

非法占有与贪污区别是什么?

非法占有与贪污区别是什么

贪污与侵占的区别如下:

一是主体区别,前者的主体是国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员;而后者的主体是党和国家工作人员或者其他从事公务的人员。

二是主观目的不同,前者目的是非法占有公共财物;而后者目的是侵占公私财物。

三是侵犯客体的区别,前者的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权;而后者的客体是廉洁自律制度和公私财物的所有权。

四是行为对象不同,前者的行为对象是公共财物;而后者的行为对象是公私财物。

五是行为方式的区别,前者是利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为;而后者是利用职权或者职务上的影响,侵占公私财物的行为(即侵占非本人经管的公私财物行为,或者以象征性地支付钱款等方式侵占公私财物的行为,或者无偿、象征性地支付报酬接受服务、使用劳务的行为,或者利用职权或者职务上的影响,将本人、配偶、子女及其配偶等亲属应当由个人支付的费用,由下属单位、其他单位或者他人支付、报销的行为)。在执纪实务中必须对上述的区别准确把握。

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非法占有与贪污区别是什么——恶意透支非法占有目的如何认定?

近年来,随着我国信用卡产业高速发展、交易规模的持续增长,“恶意透支型”信用卡诈骗数量激增,该类犯罪越来越受到理论界和实务界的关注。2009年“两高”发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》),其中“非法占有目的”的认定需深入理解。

《解释》第6条第1款规定,持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第196条规定的“恶意透支”情形。对“恶意透支”进行界定的核心问题是确定透支性质为“恶意”。实际上,行为人主观上是否具有“非法占有的目的”,是区分“恶意透支”和“善意透支”的一个主要界限,只有具备“以非法占有为目的”进行透支的才属于“恶意透支”,才构成犯罪。

《解释》第6条对“非法占有为目的”采用了列举式的规定:1.明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;2.肆意挥霍透支的资金,无法归还的;3.透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;4.抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;5.使用透支的资金进行违法犯罪活动的;6.其他非法占有资金,拒不归还的行为。实践中在适用上述规定时存在争议。

以笔者所办的案件为例。韩某2010年8月为买车让朋友王某办理一张工商银行信用卡(开户人为王某)供其使用。韩某拿到卡后购车消费7万元并分24期还款,韩某按时还款至2011年7月,其后便不再还款。工商银行随后多次催促王某还款,王某则催促韩某,韩某认为王某尚欠其8000余元一直未还,正好借此机会可以先由王某还上,因此迟迟不予还款,但王某也未及时向银行还款,银行遂于2012年3月31日向公安机关报案,公安机关传唤韩某后,韩某便将余款全部还清。侦查机关认为韩某作为实际信用卡持有人和消费者,在有能力还款的情况下,在规定时间内拒不还款,可以认定韩某对剩余款额有“非法占有的目的”,韩某符合刑法第196条规定的“恶意透支”条件,涉嫌信用卡诈骗罪。但是笔者认为,本案认定韩某存在“非法占有为目的”证据不足。

韩某在刷卡购车后一直按期还款近一年时间,其后虽然不再还款但不能借此认定其存在“非法占有”的目的。韩某资金充足,依然不还款,因为他认为王某正好欠自己8000元,可以让王某先替自己还款,正好抵消其欠款,且银行催款是直接向王某发出的,韩某认为王某应该将期款还上,即韩某期望用其与王某的债权关系来抵消其与银行之间的债务关系,并非一般意义上的恶意、非法“占有”目的,韩某主观及客观上不符合《解释》第6条中第1项至第5项的规定。关于《解释》第6条中第6款“其他非法占有资金,拒不归还的行为”是一种概况的兜底规定,并通过客观行为来反推行为人的主观目的,这种列举式的兜底立法技术以客观化表现的方式来明确诈骗类犯罪中“非法占有目的”的认定。通过行为人取得财物后的使用情况,来反推行为人的主观目的,这实际上就是司法推定。

法院一般根据司法实践经验,主要从行为人对获得的资金的处置情况入手,来考察行为人的主观目的,具有一定的合理性,在多数情况下,也是与事实相一致的。如果行为人具有非法占有目的,则必然导致未返还的结果;但仅根据没返还的事实并不一定得出行为人具有非法占有目的的结论。亦即非法占有目的只是未返还结果的充分条件,而非必要条件。因为未返还完全有可能是非法占有目的以外的其他原因造成的,也就是没有排除其他可能。

因此,在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,又不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。本案中,韩某客观上虽然怠于还款,但动机却是希望自己的债务人王某通过替自己还款来偿还欠自己的债务,王某却没有代为还款以致案发,因此韩某不同于普通意义上的“拒不返还”,其也不应该承担信用卡诈骗罪的法律评价。

非法占有与贪污区别是什么——如何认定合同诈骗中的"非法占有"?

如何认定合同诈骗中的"非法占有"

在合同诈骗罪中,非法占有的目的产生在先,虚构事实、隐瞒真相进而骗取对方财物的犯罪行为实施在后。如果肯定非法占有的目的可以产生在行为人合法取得对方财物之后,无疑是对因果关系时间序列性的颠倒,导致“结果发生原因之前”的逻辑错误,这与我国主客观相统一的刑法理论相违背,从而导致“客观归罪”。

首先,合同诈骗罪的非法占有之目的,只能产生于行为人实施诈骗犯罪行为之前,而不可能产生于该行为之后。从行为人实施犯罪的客观过程来看,犯意产生于前,之后才有行为人在犯意支配下的具体犯罪行为。刑法之所以将某一行为评价为犯罪行为,不仅因为该行为在客观上具有一定的社会危害性,同时它也是行为人主观恶性(罪过)的体现,换言之,即刑法对犯罪行为的认定必须要遵循主客观相统一的原则。对于行为人在合同履行过程中合法取得对方当事人财物之后产生非法占有之目的的,不能认定其之前的取得行为是合同诈骗犯罪行为。因为行为人在取得行为之前并没有非法占有的目的,也就不可能实施属于合同诈骗罪的虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为;既然行为人客观上没有实施合同诈骗行为,也就不能认定其行为构成合同诈骗罪。符合其他犯罪构成的,可以其他罪论处。

其次,认为事后产生的非法占有之目的可以改变事前行为性质的观点是违背因果关系逻辑链的。犯罪故意与犯罪行为之间存在着一定的因果关系,从这个意义上来说,犯罪故意在先,犯罪行为在后。也就是说,在合同诈骗罪中,非法占有的目的产生在先,虚构事实、隐瞒真相进而骗取对方财物的犯罪行为实施在后。如果肯定非法占有的目的可以产生在行为人合法取得对方财物之后,无疑是对因果关系时间序列性的颠倒,导致“结果发生原因之前”的逻辑错误,这与我国主客观相统一的刑法理论相违背,从而导致“客观归罪”。

由此可见,非法占有的目的可以是事前故意或者事中故意,而不可能是事后故意。在事中故意中,对于行为人产生非法占有目的之前而取得对方财物的行为不能认定为合同诈骗行为,而只能对非法占有目的产生之后的行为认定为合同诈骗行为。因此,事中故意与事前故意在性质上是相同的,都是产生在犯罪行为之前,只是两者处于合同订立、履行的不同阶段。

非法占有与贪污区别是什么——盗窃罪中的非法占有如何认定?

盗窃罪中的非法占有如何认定

在财产犯罪中,盗窃罪属于夺取型犯罪。作为夺取型财产犯罪,盗窃罪的成立在主观上是否需要具有特殊的、超过故意之外的非法占有目的呢?围绕这个问题在刑法学中形成了非法占有目的必要说和非法占有目的不要说两个阵营。

那些认为盗窃罪的主观成立要件除了盗窃的故意之外还需要具备非法占有目的的观点被称为非法占有目的必要说。持必要说的学者如团藤重光认为“基于盗窃罪、抢劫罪的本质是对所有权的侵害,为了成立犯罪自然就要求行为人具有非法占有目的。这是判例、通说都承认的。在德国刑法中对此有明确的规定,而日本刑法虽然在文理上并未明言,但是在解释中一般认为盗窃罪、抢劫罪并非仅仅是对占有的侵害,因此我国与德国的做法相同,对于欠缺非法占有目的的使用盗窃就不应该认为成立盗窃罪”。与之相对,那些认为盗窃罪的主观成立要件不需要非法占有目的,只要具备盗窃故意就足够了的观点被称为非法占有目的不要说。持不要说的学者如大塚仁认为“通说、判例认为,盗窃罪是所谓领得罪的典型,作为其主观要件,除了故意之外,还需要所谓非法占有目的,但是,我认为,作为盗窃罪的主观要件,只要存在盗窃的故意就够了,不需要进而具有非法占有目的。”那么,到底在盗窃罪中非法占有目的是否必要?如果必要其内容又是什么呢?对于这些问题的回答都不能脱离开非法占有目的必要说与不要说的争论,以下,本文从非法占有目的必要说与不要说对立的角度对上述问题进行探讨。

一、非法占有目的必要说对于非法占有目的必要说而言,其提出的依据大致有三:其一,从盗窃罪的保护法益入手,认为盗窃罪的保护法益是财产的所有权,而客观的盗窃行为仅仅是侵犯了财产的平稳占有,对于占有之外其他诸如使用、收益、处分等所有权权能的侵犯只能通过主观的非法占有目的来说明;其二,从犯罪个别化的角度来说,作为取得型财产犯罪的盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪在客观上都表现为排除了原占有人的占有,它们的区别只能借助于主观上的非法占有目的的有无来进行;其三,从限定盗窃罪处罚范围的角度来说,对于一时使用的所谓使用盗窃情形的除罪化过程也需要通过认定其不具有非法占有目的来实现。

非法占有目的必要说的最初的理由是以盗窃罪的保护法益是财产的所有权为出发点来进行论证的,如福田平就认为“盗窃罪最终是对所有权及其本权的保护,因此,基于这个理由当然也要保护占有或平稳的占有。从这个立场出发,就不能否定非法占有目的的必要性。”

但是这种论证理由很快被发现是不妥当的,因为学者们的研究表明在非法占有目的与盗窃罪的保护法益之间并不存在必然联系,盗窃罪的保护法益到底是采取本权说还是所持说并不是决定非法占有目的是否必要的关键。现在,必要说的论述大都是从非法占有目的的犯罪个别化机能以及限定盗窃罪处罚范围的机能来进行论述的。如中森喜彦认为“依据传统的观点,针对财物的财产犯罪可以分为毁弃型犯罪和取得型犯罪,盗窃、抢劫、诈骗、恐吓、侵占等被包含在取得型犯罪中,作为主观的要件,在故意之外,还需要具有非法占有目的。与之相对,毁弃型犯罪是单纯地使财物的利用不可能的犯罪。而取得型犯罪是获得财物的利用可能性的犯罪,各罪的实行行为都必须是以利用该物的目的来实施。在这个意义上,非法占有目的具有区分取得型犯罪和毁弃型犯罪的机能。另外,为了认定犯罪的成立,当然就要求基于该行为对利益的侵害达到了应该刑罚处罚的程度,在取得型犯罪的场合,不仅在客观方面设定了针对财物的妨害权利人利用可能性程度的要件,而且在主观上也设定了排除一时使用这样的不可罚行为的要件,即非法占有目的还具有限定处罚的机能。”

具体而言,首先,非法占有目的的犯罪个别化机能主要是指其区分盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪的机能,如山口厚就认为如果不考虑非法占有目的,那么基于毁弃、隐匿意思而夺取财物的场合也会被认为成立盗窃罪,如果这样的话就没有办法从实质上来区别盗窃罪与毁弃罪了。“为了使实质的区别盗窃罪与毁弃罪成为可能,作为盗窃罪的主观要件,利用意思是必要的。其内容就是‘享受由财物产生的任何效用的意思”。另外,在刑法典的规定中,盗窃罪的法定刑要重于毁弃、隐匿型财产犯罪,对此有学者认为盗窃罪中的非法占有目的是对盗窃罪加重处罚的根据。如林幹人认为“刑法典中将毁弃、隐匿罪放在财产犯罪的最后一章,其法定刑与盗窃罪等领得罪相比要轻。毁弃对方的财物与盗窃等行为相比也可能存在不法、责任非常重大的情况。即便是财物被盗,财物保持原有的形状在被发觉之后还可以返还给被害人,在这种情况下实际的被害是非常轻微的。与之相对,如果财物在物理上被完全破坏了那么财物的价值就可能丧失了。尽管如此,现行法还是对毁弃、隐匿规定了较轻刑罚的理由如下:第一,不需要侵害对方的占有,而且,也有可能并非是财物整体而是其中一部分被毁弃,再者如判例那样物理上虽未变形但物的效用丧失的场合也被认为包含在毁弃之中,这些行为的不法是轻微的;第二,毁弃、隐匿的意思与非法占有的意思相比在责任上要轻一些。”

其次,非法占有目的的限定机能主要是指为了将不具有非法占有目的所谓使用盗窃的情形排除在盗窃罪的成立范围之外的机能。如林幹人认为“非法占有目的不要说认为仅仅通过‘夺取占有’等客观的要素就可以划定犯罪的界限。可是,就结论而言,这是不妥当的。的确,一时使用也是‘排除权利者’、像所有者那样自由地’、‘遵循经济的用法利用、处分’。可是,基于一时的使用而对受害者的侵害实质上是非常轻微的。盗窃罪所保护的利益,并非这样的情形就可以达到的。不要说也认为对于夺取占有的要件同样需要进行一定程度的实质考量,将犯罪的完成时间点推后。可是,如果这样的话,那么它与既遂的成立时期之间的关系就存在问题。盗窃罪既遂的成立可能在很早的阶段就被认定了。大正时代的判例认为将被盗物品放人怀中就成立既遂、在浴池中将他人遗留的戒指藏匿到墙缝中就成立既遂。判例的观点是主张犯罪完成的时点与既遂成立的时点分离。的确,既遂成立的时点和犯罪终了的时点未必就要求一致。可是,既遂成立的时点与犯罪成立的时点如果不一致就不妥当了。另外,虽然将既遂的时点推后的观点也可能成立,但是不妥当。如果这样的话,当然只能将实质上重大的指向法益侵害的意思理解为犯罪的成立要件,这就是非法占有目的。当然,实际上在认定非法占有目的的时候,夺取占有后的行为人的行为大多被作为非常重要的判断资料。”

二、非法占有目的的不要说针对非法占有目的必要说的理由论证,不要说针锋相对的从盗窃罪的保护法益、犯罪个别化机能以及限定盗窃罪处罚范围的机能等三个方面提出了自己主张。

首先,就非法占有目的与盗窃罪保护法益的关系而言,不要说认为两者之间没有必然联系。如主张不要说的曾根威彦认为“自来,有关盗窃罪保护法益的本权说被理解方是与非法占有目的不可分的,但是这种结合未必是必然的。围绕保护法益的问题是有关被害者一方的情况,而非法占有目的内容中,被害者一方的情况只有消极的‘权利者的排除’部分,其他都是属于积极的行为者一方的情况,两者在对象领域上是不同的。在仅仅追究本权侵害的侵占罪中有观点认为不需要领得意思,另外,在最彻底的以本权侵害为内容的器物损坏罪中非法占有目的也成为问题,这也是与上述结论相悖的。问题是‘排除权利者的意思’这一(消极方面的)部分,对本权的侵害或者危险并行于对占有的侵害是客观上存在的事情,(与利益的转移共同)构成盗窃罪的独立的违法要素,如果这样理解的话,上述的部分就并非超过客观违法要素的意思,而只要作为(责任)故意的一部分就可以。非法占有目的作为侵害、危及本权的认识,倒不如说在本权说中一开始就能够被消解在责任故意中。”

其次,就非法占有目的的犯罪个别化机能而言,不要说认为仅仅通过主观上的非法占有目的难以区分盗窃罪与侵占罪、盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪。对于盗窃罪和侵占罪来说,两者都属于获取型财产犯罪,作为获取型财产犯罪,两者在非法者占有目的上应该是共通的,这一点也是过去刑法学界的共识。但是,由于侵占罪在客观上没有占有的转移,因此侵占罪中的非法占有目的与盗窃罪中的非法占有目的在内容上应该是不同的。如佐久间修认为“依据现在的通说、判例,所谓非法占有目的是获取型财产犯罪的主观要件,这对于侵占罪来说也是妥当的。可是,与盗窃罪、抢劫罪等不同,作为非夺取罪的侵占罪来说,其没有伴随占有转移这样的事实,因此在主观方面当然应该(与盗窃罪)有所不同。”由于非法占有目的在盗窃罪和侵占罪中有不同的内容,因此曾根威彦就认为非法占有目的其实不具有犯罪个别化的机能。另外,针对非法占有目的的犯罪个别化机能还涉及到盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪的区别问题。曾根威彦认为“作为非法占有目的必要说的最大的根据,可以举出要求非法占有目的的盗窃罪与不要求非法占有目的的器物损坏罪之间在法定刑上存在差异。可是,从那些不能通过客观事实证明的内心动机、意图来导出两罪法定刑的差异是不妥当的,对于盗窃罪法定刑较重的根据应该从客观的情形来寻找,即伴随着客体占有的转移利益也同时被转移,行为人取得了不正当利益(产生了这样的可能性)这样的客观事实。”

最后,就非法占有目的的限定处罚机能而言,不要说的观点认为非法占有目的不具有这样的机能,对于盗窃罪的处罚范围主要还是应该通过客观方面要素的限定来实现。如大塚仁认为“(必要说的见解)虽然在实际适用上会带来相当不同的结论,但是,总的来说,其解释论的目标可以说是想以是否存在非法占有日的为标准来区别盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪,以及想以不存在非法占有目的为理由给所谓使用盗窃的不可罚性奠定基础。但是无论在哪一点上,都不具有充分的理由。第一,关于盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪的区别,既然是以非法占有目的实施盗窃罪、以毁弃、隐匿的意思实施毁弃、隐匿型财产犯罪,那么,在行为人以毁弃、隐匿的意思夺取了他人对财物的占有时,按理必须认为成立毁弃、隐匿型财产犯罪,但是,这样的话,如何处理行为人以毁弃、隐匿的意思取得了他人财物的占有却没有实施毁弃、隐匿的行为,就成为问题。第二,从认为需要非法占有目的的立场出发,会提出因为所谓使用窃盗缺乏不法领得的意思,不构成窃盗罪,不可罚。的确,暂时擅自使用他人财物的行为,只要其财物的物体和价值都几乎未被夺取,就应该认为其不可罚,但是,其理由不是因为行为人缺乏非法占有目的,而是因为其行为本身不能被认为是可罚的财物窃取行为。”

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白杨律师

擅长领域: 刑事辩护、婚姻诉讼、继承纠纷