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非法经营的同类罪是什么_哪些行为属于非法经营?非法经营罪概念?

2020年12月03日 16点热度 0人点赞 0条评论

非法经营罪概念?哪些行为属于非法经营?非法经营的同类罪是什么_怎样才能构成非法经营罪?

非法经营的同类罪是什么?

一、什么是非法经营的同类罪

非法经营同类营业罪,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,谋取非法利益、数额巨大的行为。

二、非法经营同类营业罪构成要件

(一)犯罪客体是竞业管理制度和国有公司、企业的利益。

犯罪都是具体的,根据同类客体不同方面的内容,同一类犯罪具有共同的性质。但是,同属于某一类犯罪的若干具体犯罪所直接侵害或威胁的客体又往往各不相同,因此同类客体只能解决某一类犯罪的共同性质,而直接客体则对于确认具体犯罪的性质有根本性的作用。直接客体在社会现实中可表现为某种制度、秩序、权力、权利、利益、善良风俗等。鉴于此,我们把本罪的直接客体界定为竞业管理制度和国有公司、企业的利益,因为本罪首先是对有关法律法规中关于竞业管理制度的违反,其次,国有公司、企业的董事、经理本应尽职尽责带领职工将本单位的生产经营搞好,而有些负责人却利用职务之便自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,必然损害本公司、企业的利益。这样界定本罪的客体,有助于理解本罪的性质,具有明确性、本质性和界限的功能。

(二)犯罪的客观方面。

犯罪的客观方面是犯罪活动的客观外在表现,特指侵犯某种客体的危害行为,以及危害行为实施的各种客观条件。本罪的客观方面表现为行为人利用职务之便,非法为自己经营或为他人经营与其任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大,具体而言包括以下几个要素:

第一,行为人须利用职务便利,是指利用自己担任国有公司、企业董事、经理的有利地位和掌管国有公司、企业的产供销、人财物的便利条件。利用职务便利一般讲包括三种情形:一是利用职权的便利条件;二是利用与职务有关的便利条件;三是利用第三者的职务的便利。而就本罪来说,我们认为仅指第一种情形,即利用本人职权的便利条件。所谓职权是指公职人员依法作出一定行为的资格,是权利的特殊表现形式。一定的职权是法律赋予的,因而有责任和义务依法在法律允许的范围内履行职责,这种职权,既是权利又是责任、义务,故称为职务。国有公司、企业董事、经理的职务是严格按法律程序赋予的,它的性质和范围受到有关法律的约束。如《公司法》第68条规定:“国有独资公司设董事会,依照本法第四十六条、第六十六条规定行使职权。”第66条规定:“国有独资公司不设股东会,由国家授权的部门,授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项。”第69条规定:“国有独资公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行使职权。”董事、经理的职权在国有公司、企业当中是相当重要和广泛的。主要表现为生产经营决策权、实施权、财政决策权、人事权、有关重大经济信息的知情权等。如果利用这些职务便利,为自己或他人经营同类营业,已足以损害本公司、企业的利益,无需再利用与职务有关的便利或利用他人职务之便;再者,利用后两种情形的便利,一般地讲,是无法达到为自己经营或为他人经营同类营业所追求的利益、目标。故我们认为,本罪客观方面利用职务便利,仅指利用自己职权的便利。

第二,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。这是客观方面的基本特征。包括两层含义:一是行为人要有为自己或为他人经营的行为;二是行为人的经营行为与其任职公司、企业的营业属于同类,当然包括同一种营业。所谓经营,是指筹划并管理。所谓营业,它具有双重含义:一是指商事主体的营利活动,二是指商事主体为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。前者称为主观意义的营业,又称作活动的营业。后者称为客观意义的营业,又称作组织的营业。作为活动的营业和作为组织的营业,实质上是营业的两个不同侧面,它们是紧密相联系的,营业活动离不开组织上的营业,而作为组织上的营业,其结果又是营业活动的沉淀。所谓同类,是指按照有关工商管理法律法规政策属于同类或同种营业的。主要从营业目的、范围、性质等方面来把握。需要指出的是,作为本罪构成方面的自己经营或为他人经营同类营业的,在实践中有各种表现形式:一是显性的,如自己开办公司或与他人合伙,或在他人的经济组织中担任经理的;二是隐性的,如在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户,自己只挂个顾问等“闲职”的。无论采取何种方式,只要具备经营、筹划决策,或者具有核心、重要意义的管理活动,符合经营的本质特征,就可确定为“经营”。例如,某国有煤矿经理,在业余又为其妻经营的私人煤矿当顾问,但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的,就是适例。

第三,行为人获取非法利益数额巨大。

数额巨大,有待于有关机关作出司法解释。有的学者认为,可比照贪污受贿罪的数额规定,可指5万元以上。

(三)犯罪的主体为特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理,包括董事长、副董事长,董事,经理、副经理,厂长、副厂长等。

有的学者认为还应包括监事。我们认为,这种理解有悖立法原意,扩大了本罪的主体。因为监事的职责性质、范围与董事、经理具有很大的不同,是属于监督性质的。一般来讲,他们不能够利用自己职权的便利(不具有决策、经营权)来从事竞业活动;再者,即使从事竞业活动,其危害性也远远小于董事、经理的同类行为,未达到刑法规制的合理性必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业;狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。在我国通常用狭义,按照不同的标准可对国有企业进行不同的分类。如按照是否国家直接经营可分为国营企业和非国营国有企业(实行所有权与经营权分离的);按照中央和地方关系可分为中央国有企业、地方国有企业和中央与地方合营国有企业;按照垄断和非垄断之标准可分为垄断性国有企业和竞争性国有企业;按照企业形态划分可分为公司制的和非公司制的国有企业。公司制国有企业,即国有公司,包括两个以上国有企业或者两个以上国有投资主体设立的有限责任公司和国有独资公司。董事是国有公司的权力机构——董事会的成员,包括执行董事。经理是指负责公司日常经营管理工作的高级管理人员。包括总经理、经理等。此外在非公司制的国有企业担任厂长(矿长)经理职务的,也在本罪的主体范围之内。对于负责公司、企业核心工作,如生产、销售等的副经理、副厂长等也可构成本罪的主体。

(四)犯罪的主观方面为故意。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度,损害本公司、企业的利益,包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度,并具有获取非法利益的目的。

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非法经营的同类罪是什么——哪些行为属于非法经营?

哪些行为属于非法经营

我国《刑法》规定的非法经营行为包括:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

法律依据

《刑法》

第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

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非法经营的同类罪是什么——非法经营罪概念?

非法经营罪(刑法第225条):是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

补充知识:

立法背景:

从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的非法经营罪,刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述,并以列举的方式作了具体规定。但是非法经营罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定,在尚无立法解释加以限制的情况下,显然是一个富有弹性的条款,从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。

在修订刑法的过程中,对于取消投机倒把罪之后,是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋”,曾有过争论。一种意见认为,由于新刑法要确立罪刑法定原则,刑法规范的明确具体是罪刑法定的内在要求,因此,在新刑法分则中不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容,这也符合对“口袋罪”进行分解使之具体化的初衷。另一种意见认为,由于要取消类推制度,对“口袋罪”进行分解之后,如果对某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性,对各种犯罪行为又难以尽列无遗,特别是在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期,倘若有的条款一点“口袋”都不留,可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪,也不利于刑法典的相对稳定,因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。新刑法关于非法经营罪的规定正是更多地考虑了后一种意见而设置了第四项内容。这也从一个角度反映了中国刑法改革的渐进性和传统的原则性与灵活性相结合的立法指导思想对修订刑法的深刻影响。

新刑法实施两年来,从司法实践的情况看,非法经营罪的“口袋罪‘遗传基因已经逐步显现。刑法第二百二十五条第四项之规定正越来越多地被援引,作为对刑法没有明文具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。由于”经营“的含义相当宽泛,生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动,都可能属于经营活动,因此,非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。

但是,中国刑法毕竟已经步入罪刑法定的时代,灵活性必须以原则性为基础,任何与罪刑法定的基本原则相抵触的刑事立法与司法都应当尽力避免。因此,如何理解和把握非法经营罪的本质特征,正确阐释和适用该罪条文第四项规定,防止非法经营罪任意膨胀成为新的“口袋罪”,从而动摇罪刑法定原则的根基,这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。

非法经营的同类罪是什么——怎样才能构成非法经营罪?

怎样才能构成非法经营罪

构成非法经营罪需要满足客体、客观方面、主观、主观方面的条件,具体如下:

犯罪客体:非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序,为了保证限制买卖物品和进出口物品市场,国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容,买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外,还侵犯了对外贸易管理制度。

客观方面:客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

犯罪主体:本罪的主体是一般主体,即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

主观方面:主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

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