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非法经营罪的限制适用情形有哪些_非法经营罪中的非法经营行为包括什么?怎样才能构成非法经营罪?

2020年12月04日 14点热度 0人点赞 0条评论

怎样才能构成非法经营罪?非法经营罪中的非法经营行为包括什么?非法经营罪的限制适用情形有哪些_非法经营罪主观要件?

非法经营罪的限制适用情形有哪些?

一、“违反国家规定”的限制适用

在明确侵害法益的基础上,“违反国家规定”为非法经营罪确定了最大惩罚范围。根据刑法第九十六条规定,“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”从该条规定来看,属于“国家规定”的规范性文件的立法主体为全国人大及其常委会、国务院。上述“国家规定”设有授权下位阶的规章等确立非法经营行为种类的条款,以及由国务院有关部委制定,但经国务院批准并以国务院名义发布的,也可以作为判断的依据。除此之外,中央各部委制定的规章、发布的命令、决定等均不属于“国家规定”。

在最大惩罚范围内,还应根据相关行政法律法规中“国家规定”是否明确行为应受刑事处罚,而对刑罚实际运用作进一步限缩。有限政府、权力制约等法律理念已深入人心,只有法律予以禁止且禁止内容明确的,才能形成法律规定的义务。对不完全的空白罪状刑法条文而言,不仅在构成要件上依赖于被参照的相关法律法规,明确规定哪些内容可以成为具体犯罪构成要件的组成部分,而且在法律责任上也应明确哪些行为有承担刑事责任的可能性。若行政法律法规对某些具体行为只规定行政处罚的,即告知公众该行为的具体处罚权限仅限于此,若再加以刑事处罚有违法律明确性的原则,从刑法和其他法律之间的协调性来看也是不妥当的。不能否认法律永远无法做到绝对的明确,需要有某种灵活性以适应公共观念的变化,但是这种不明确是建立在内涵明确基础上的外延变动,而不是对法律责任划分的不明确。

国务院2000年9月25日施行的《互联网信息服务管理办法》第十九条规定,违反本办法规定……情节严重的,责令关闭网站。该办法中并没有规定实施上述行为情节严重的应当追究刑事责任。按照有限政府观念的内在精神和谦抑性原则,只有行政罚满足不了遏制违法行为之后方可有刑罚的介入。鉴于此,国务院在2002年11月15日施行的《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条又对相同情况进一步进行明确:违反本条例规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动的……触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任。

二、“许可、批准”的限制适用

2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》充分体现了有限政府的观念,其中以2003年8月27日全国人大常委会通过的许可法最为明显。该法第十二条采取列举加兜底条款的方式规定了6类需要设定行政许可的事项,在第十三条又采取了例外的立法模式,规定第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可。

虽然行政许可法最终未对许可的类型进行明确划分,但在该法草案的说明上将行政许可的种类划分为特许、许可、认可、核准与登记5类,其中,特许主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等,与其他行政许可不同,其一般有数量限制。该种分类无疑引发对非法经营罪罪状中的“未经许可”思考。刑法第二百二十五条所列举的3种行为均具备一个共同特征,即未获得国家相关行政主管部门的特定的经营许可证的前提下从事某种经营行为,或者直接买卖该类证件。赞同此处“许可”只能包括特定行政管理部门颁发的特定经营行为或经营对象的行政许可,而不包括国家工商行政管理部门颁发的普遍适用于一切经营主体的营业执照等。至于刑法第二百二十五条第四项所谓的“兜底条款”,是刑法在明确列举相关行为后,对列举情形之外的其他同类特征行为进行概括性规定的条款。对该类条款当然不能作自由解释,而是应遵循同类解释的规则,即在提炼列举情形所共同具备的本质特征的范围内进行演绎,否则,解释就成了创制规则,破坏了刑法适用的稳定性。正因如此,对前三项以外的特许,如未经许可非法经营出版物、非法经营国际业务等行为适用刑法第二百二十五条第(四)项才有了理论上的支撑。

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非法经营罪的限制适用情形有哪些——非法经营罪中的非法经营行为包括什么?

非法经营罪中的非法经营行为包括什么

非法经营罪中的非法经营行为包括:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

法律依据

《刑法》

第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

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非法经营罪的限制适用情形有哪些——怎样才能构成非法经营罪?

怎样才能构成非法经营罪

构成非法经营罪需要满足客体、客观方面、主观、主观方面的条件,具体如下:

犯罪客体:非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序,为了保证限制买卖物品和进出口物品市场,国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容,买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外,还侵犯了对外贸易管理制度。

客观方面:客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

犯罪主体:本罪的主体是一般主体,即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

主观方面:主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

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非法经营罪的限制适用情形有哪些——非法经营罪主观要件?

本罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

【相关法条】

刑法第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

非法经营罪的限制适用情形有哪些_非法经营罪中的非法经营行为包括什么?怎样才能构成非法经营罪?非法经营罪主观要件?

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白杨律师

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